论土地承包经营权之转让
论土地承包经营权之转让 [摘 要]新通过的物权法草案在土地承包经营权一章中将该权利明确规 定为用益物权，对特定的农地赋予其长期、稳定的支配权，鼓励农民投资。但与 此同时在承包经营权转让时却又要求必须经“发包人的同意”，表现了其不完全的 物权性，也其不合理之处。[关键词]土地 承包经营权 转让 在众多的专家学者对我国物权法体系的构造讨论的如火如荼的时候，我们 的物权法草案已经通过了人大二审，很明显该草案确立了一些新的制度，有其创 新的地方，与实践衔接的也更为紧密，表现了立法技术上的进步。如土地承包经 营权一章中将农村土地承包经营权正式定性为用益物权，对特定的农地赋予其长 期、稳定的支配权，鼓励农民投资，防止因承包经营合同变动而使承包权游离于 特定的土地，导致土地调整频繁。这就使农民的利益与土地经营联系的更为紧密， 能够极大的鼓舞广大承包经营权人进行长期投资的生产积极性。但与此同时该章 仍然有一些不足之处，这里我仅就土地承包经营权之转让谈谈自己的看法。
草案第一百三十二条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权转包、 出租、互换、转让等，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但合同的期限 不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限。将土地承包经营权转让的，应当符 合法律规定并经发包人同意；
将土地承包经营权转包、出租、互换等，应当报发 包人备案。” 该条款的规定严格限定土地承包经营权在转让的条件是“符合法律规定” 和“经发包人同意”。这实际上就是《农村土地承包法》第三十七条“采取转让方 式流转的，应当经发包方同意”精神的继续延续。虽然法律在关于土地承包经营 权转让的规定下保持了一贯的一致性，但是在学术界给该问题却有另外两种不同 的看法。这些看法对我们思考如何将承包经营权用益物权化或多或少能有一些启 示。
一种观点是：农地使用权（土地承包经营权）不应当允许转让，如出卖和 增与等。理由在于：承包经营权流转就会使许多农民丧失土地，这极不利于农村 和整个社会的稳定。在中国，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障功能， 农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地， 社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障。[1]梁慧星老师在他的物权法草案中也持同样的观点。“农地使用权人不得将其农地使用权转 让给他人。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。” 其理由是：在中国这样一个拥有十多亿农业人口的农业大国，如果允许农地使用 权的转让，“势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题”。
[2]另一种是以王利明老师的观点为代表的自由转让说。他认为为保障农村土地 承包经营权人的财产权利和农业生产的自主权，物权法应当允许土地承包经营权 的自由转让。这样有利于实现土地的价值，更好的促进农村经济的发展。
综合草案的规定以及学术界的两种观点，我认为在整个社会已经将由物的 所有转移到物的利用的价值观念的影响下，该规定已经显得不合适宜。为了保障 农村土地承包经营权人的财产权利和农业生产的经营自主权，应当允许土地承包 经营权的自由转让，而无须征得发包人的同意。
（一）从土地承包经营权的用益物权性来看，用益物权的功能即在于促进 社会财富的充分利用，以解决物之所有人因主观或客观的障碍而不能有效利用物 质资源、但非所以人又因不享有所有权而无法对他人之物加以利用之间的矛盾， 它是在肯定所有人对物的所有权的同时着重保护用益物权人利益的一种制度设 计。所以在用益物权存续期间，用益物权人可以排斥所有权人优先用益。这种优 先用益不仅仅是一种直接在该土地上占有使用的权益，还应当包括通过间接的方 式进行收益的权利，该间接方式就应该包括转让、转包、出租等。对于这些流转 土地经营权的方式应该同一的对待，因为它们都是土地承包经营权作为用益物权 所应该具备的属性，而不能对这些属性加以限制，否则就丧失了其作为用益物权 存在的意义。
（二）从国际上来看，将土地经营权引入市场机制，允许其自由的流转也 符合了世界的发展趋势。
物权尤其是所有权之内容，原本是对物的现实支配，所有人自为使用收益。
随着市场经济的发展，为完全发挥所有权之价值，以非自己运用所能济事，而是 将所有权的内容予以分化，物之使用价值常以利用权之形态，归属于物之用益权 人，所有人则收取对价（租金）。物之交换价值，则以担保权形态，归属于担保 权人，所有权人则因此取得信用，获得融资。是以物权人从对标的物的现实支配， 演变为收取代价或者获取融资之价值利益。此即所谓物权的价值化。[3]同样， 土地承包经营权作为物权的一种，也是沿着这种发展轨道前进的。它只有在交易 中才能产生交换价值。因此为了实现“土地所有权的现代化”的理想和保护土地的 现实利用人，上至法律制度的设计下至农村的实际操作，都对用益权加以保护，并赋予用益权以对抗土地所有权的效力，其结果使土地所有权沦为土地用益权的 侍女。[4]这种为了土地的有效利用，而强化土地利用权，以求得地尽其力的现 象，民法史上称为“土地所有权向土地用益权的让步”。[5]在社会理念发生这种变 更的影响下，各国的立法实践也纷纷顺应了这种发展趋势。如：日本民法典第272 条：永佃权人可以将其权利让与他人，或于其权利存续期间，为耕作或者畜牧而 出租土地。但是，以设定行为加以禁止时，不在此限。中国台湾地区的民法第843 条：永佃权人得将其权利让与他人。而从我国的民法发展历史来看，我们的民法 传统很多都是直接从日本和台湾地区借鉴过来了，为了保持这种法律理念的一致 性和更加适应国际市场统一化趋势的发展，我们的法律应该明确土地承包经营权 的转让之自由。
（三）从我国的制度设计来看，在城乡二元结构的影响下，“工人和农民、 城市人和农村人具有不同的身份和待遇，从而具有不同的社会地位，而且存在着 这种身份和地位的不可转换性”。[6]与此相对应，城镇居民大多享有相对完善的 劳动就业和社会保障制度，而对于广大的农民而言，土地则成了他们最后的退路 和归宿。所以“土地作为社会保障的物质手段是农村土地制度安排的依据和基础， 土地的生产职能只能受制与它。在一般的情况下，这两种职能的要求是重合的， 但当两者产生矛盾时，土地的保障职能处于压倒地位。”[7]正是基于这种考虑， 在农村界定土地产权的依据仍然是古老的农业文明的“均平”理念，即绝大多数地 区所实行的按社区内人口而不是按劳动力把集体土地按肥力划等平分。这样就使 得广大农区一户占三五块，甚至十几块耕的情况地成为普遍现象，而后随着人口 的增长，土地“三年一小调，五年一大调”，由此不仅挫伤了农民进行长期生产投 资的积极性，而且造成土地无限细分，小农经济的规模日渐细小。
我国是一个市场经济体制的国家。而所谓市场经济就是社会化的商品经济， 是市场在资源配置中起基础性调节作用的经济。在这种经济体制下，一切经济活 动都被直接或间接按地纳入市场关系之中，市场主体作为自由的“理性经济人”， 在机会均等的条件下，能够根据自己的能力最大限度追求自身利益的最大化。然 而“经发包人同意”剥夺了市场主体的这种自由，表明该草案仍然隐含对农村劳动 力在社区之间的流转的限制，以及对土地向非社区成员流转的限制。这样的非经 济的限制，和市场经济所要求的要素充分流动和自由结合的原则显然有较大的距 离。尤其是在加入世贸组织后，中国面临许多紧迫的任务，包括根据比较优势迅 速重组农业的生产结构，以及通过加快城市化的进程，创造就业和降低现代化的 成本。其中如何允许资金和劳动力与土地这一要素充分自由地结合，以提高经济 效率，更是中国面临的最紧迫任务。在这种情况下，如果还是一味地延续这种单方面的公平取向，就会造成只重视公平原则而忽视效率原则的市场失衡状态，使 市场经济不能沿着健康的方向发展。因此为了改变历史造成的这种重公平轻效率 的土地分配和利用状况，现在我国土地制度改革就是要引进市场机制，促进土地 的流转，形成规模经营，解决原来那种小农分户平均承包导致的土地分割细碎的 问题。只有土地能够顺畅的进行流转，才有可能有效地配置资源，适应市场的变 化，调节生产结构和生产规模，从而带来高效而又持久的经济增长，促进社会主 义市场经济持续、快速、健康的发展。
（四）从反对土地自由转让的专家学者的角度来看，“经发包人同意”的立 法用意一方面是为了防止土地资源流失到社区外的范围，从而使失去土地的农民 没有最其本的生存保障，影响土地对农民的生存保障功能，造成农民的更加贫困， 造成农村政局的不稳定。我认为这种担心是没有必要的。因为土地对于农民而言 是其唯一和最终的依靠，这种深厚的感情使得农民在作出放弃决定的时候会以一 个“理性经济人”的立场来综合分析其利弊。因为每一个人都是自己利益的最佳判 断者。农民对土地承包权利是否自愿放弃，要取决于他是否寻找到其他更好的就 业与谋生道路。当他能够找到一种更好的谋生方式时，他很明显是因为自己的生 活有了更好的保障才自愿通过转让方式脱离土地的；
而对于那些仍在寻找更好的 谋生方式的农民来说，土地对他们仍然是最后的家庭保险依靠，即使他们不想自 己耕种土地，他们也不会轻易将土地转让出去，而会选择出租、转包等比较保守 的方式将土地承包经营权仍牢牢控制在自己的手中。因此通过“经发包人同意” 的规定来将土地转让严格限制在社区范围内，以巩固农村土地的生存保障功能是 不可取的。该规定实际上是剥夺了作为市场主体的农民为了实现自身利益最大化 进行合理判断的权利，是对农民智慧的忽视。
该“经发包人同意”限定的另一个立法用意就是通过此规定来严格限制土 地用途的变更。因为我们国家是一个农业大国，十几亿人民的吃饭问题仍然是我 们国家所面临的根本问题。而解决这一问题的核心就是保障土地的农业用途。而 随着城镇化步伐的加快，越来越多的农用地被非法该为其他用途，使得耕地资源 本来就很稀缺的中国，粮食危机显得更加突出。因此为了避免这种状况的更加恶 化，法律对转让做了这样一个限制。但是我觉得这里没有必要通过这样一种方式 进行限制，完全可以通过登记备案的方式对转让的用途进行限制和管理。
而且从另一个角度看，允许土地流转的自由化，也可以使很多社区外的有 资力的人员进入农业生产的市场中来，通过他们拥有的先进技术和雄厚的资金， 进行高效率的生产，以达到土地利用效率的最大化。而现有的“一人一亩三分地”的种田模式，并不是现代化农业的经营模式，其规模效益较差，尤其是因为技术 落后，不利于将资金、技术、管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳 动等传统的生产要素进行最优化的配置，也不利于节省成本和开支。所以为了提 高土地的效益和土地利用率，就要扩大生产规模，将土地承包经营权作为资本加 以转让，使土地向种田能手集中。
（五）从我国农村的实践情况来看，现实中屡屡出现的土地抛荒现象既与 土地经营的吸引力不断降低相联系，又与土地使用权流转市场的开发不足不无关 联。由于我国的农业生产率不高，昂贵的农业投入在低廉的农产品价格市场上， 往往造成农业投入大于农业收入的尴尬的亏损局面。尤其是在我国农村，农民的 土地收益是很不确定的。众所周知，除了国家税收外，目前中国农民还要负担乡、 村两级的统筹和提留，以及名目繁多的集资、摊派和罚款（统称为“农民负担”）。
而且除了国家税收外，其他负担的征收带有相当大的随意性。征收数量、征收时 间和征收方式都非常不确定。一旦加在土地上的负担超过土地的经营收入，农民 将没有任何理由继续经营这块只能给自己带来负的收入的土地。在这个时候如果 仍然不允许农民从该土地上抽身而退的话，对土地进行自由的流转，无疑是对民 意的最大侵犯。因为土地对于个人而言，不仅是财富的象征，而且也是其生存所 不可或缺的财产。它的这种私益性就决定了财产的支配人可以在不侵害社会整体 利益的前提下进行自由的处分。虽然该草案对土地的流转进行了肯定，然而却对 于最重要的土地转让方式进行了“经发包人同意”的严格的限制，这就给发包人根 据自己的利益或喜好任意践踏农民这样一个弱势群体的利益提供了可能性，这也 是农村实践中承包经营权人的权益屡屡受到发包人侵犯的法律上的漏洞所在。
但考虑到土地资源的稀缺性以及其对国计民生的重要性，国家有必要对其 进行统一的管理和控制，因此在自由转让土地承包经营权时，土地承包经营权人 有必要报发包人备案。
综合以上几点理由，我认为我国的物权法需要的是一个更开放的土地流转 市场。只有允许土地的只有转让，才能真正使中国的土地市场走上市场化的国际 道路，这样才能更加促进农业的高效发展，从根本上解决农民的收入过低的尴尬 问题。