试论商标权和著作权的冲突及对策
试论商标权和著作权的冲突及对策 所谓着作权与商标权的冲突是指两个或两个以上不同的民事法律主 体，对同一或相同标的（不包括有一定区别的标的），一个主张拥有商标权，一 个主张拥有着作权，两者之间产生的冲突。这种冲突由于跨越商标法、着作权法 两个不同的法律部门，因此属于异类权利冲突。商标权与着作权冲突的确认 商标权与着作权的冲突，理论上应是当前法律状态下争议各方权利同 时存在的冲突。实践中，有很多以这种冲突形式出现的争议，看似权利冲突，而 实际不一定是这种性质的争议。因此，面对所谓商标权与着作权冲突争议，首先 要界定冲突的性质，判断各方主张的权利是否真实存在。
对于主张商标权的判断，应遵守《保护工业产权巴黎公约》的商标独 立原则，适用国内商标法，保护范围以商标行政管理机关核定使用的商品为限。
至于商标权及其稳定性，也比较容易确认，商标法律制度有法定的审查程序，对 其申请标的“显着性”及权属要经过审查，其后还有行政乃至司法救济程序，发生 纠纷时，在没有撤销和和商标行政诉讼的情况下，注册商标的法律状态是稳定的。
因此，对商标权属的确认是比较容易的。
对于要求着作权的主张，要确认权利是否产生和存在，应遵守《保护 文学艺术伯尔尼公约》的原则，适用国内着作权法。
着作权不同于商标权，它是非注册知识产权。它的存在，需要原始证 据证明，关键是其“独创性”的证明。独创性是指独立完成性和创造性。
对于创造性，一般要考虑两个条件：首先是要看与历史上的作品是否 重复，对这一点，实践中几乎被忽视，目前也没有着作权检索体系，甚至是没有 检索查新的意识。目前必须要提高认识，改进这方面的工作，要重视检索和查新。
其次是要看是否具有艺术性。这一点也很复杂，尤其是它与文化、观念、传统、 宗教乃至地域等诸多因素有关，标准各异，很难把握。如果难于判断，可把创作 目的、客体形式、应用领域三项因素结合起来，间接判断。
着作权法保护的是文学艺术领域的作品，商标权属于工业产权领域。
而为区别商品目的而设计的标识是否属于文学艺术领域，其使用是否属于着作权法意义上的实施，都值得具体情况具体探讨，笼统地做肯定答案是不准确的，简 单地把标识做为着作权与商标权竞合的客体也是不妥的。
实践中，有因商标权属纠纷未果而绕道主张着作权的现象，对此，如 果争议客体仅仅是简单的标识，通常不认为具有版权性，应优先考虑适用《保护 工业产权巴黎公约》而不是伯尔尼公约。按《保护工业产权巴黎公约》的商标独 立原则，具体适用国内商标法，保护注册的商标权。
因此，着作权是否存在，一定要靠原始证据证明。其中独立完成性和 创造性都是必要条件。
实践中，曾出现过把登记做为“初步证据”的做法，这是不足取的，起 码是弊大于利。原因是，其一，着作权是非注册知识产权，所谓着作权登记，不 同于专利权、商标权的注册，它不是知识产权法律意义上的注册，因此也不设置 检索查新审查程序和明确的救济程序，靠登记证明的权利不具有可靠性，尤其是 完成时间，很难支持其真实性。其二，登记文书没有风险提示，这一点与专利制 度相比确有不同，实用新型、外观设计专利证书都有“经过了初步审查”字样的提 示，实际上是用正面语对“未经实质审查”的告知。这一点是在经过多次研讨的基 础上形成的。而着作权登记文书没有这样的提示，作为“初步证据”容易出现风险。
其三，如果把登记作为“初步证据”，一旦存在质疑，就会出现把证明着作权的举 证责任转移的可能，这是不公平的。着作权存在与否只能由主张权利者自己证明， 他人是无法反证的。同时举证责任一旦倒置，也不符合民事诉讼法的规定。因此， 判断着作权属，应依原始完成创作证据为准。在这方面，国际上也没有依据登记 着作权的先例。
商标权与着作权冲突的解决原则 如果确属权利冲突，应适用保护在先权利的原则，但同时也不能排除 需要考虑其他的几个因素。
第一，效益的因素。假如着作权在先抵触商标权，那么在保证着作权 人独占权的前提下，也要考虑公众利益。特别是效益因素，如果权利人实施客体 对综合效益有利，应涉及包括正版化在内的广泛解决方式。
第二，法律与行政协调因素，原则与具体规定统一因素。假如着作权 在先抵触商标权，解决时仍要考虑商标权存在的现实因素，有的商标权是不能撤销的。这说明，这种冲突的解决，涉及到如何与行政协调的问题。保护在先权利 是一个原则，但不是明确的法律规定。这又说明，这种冲突的解决，涉及到原则 和具体规定的统一问题。
着作权具体权利的表现形式及应用 知识产权有法定原则和属性，不是所有智力成果都能成为知识产权保 护的客体，保护的客体必须有法定依据。着作权中的财产权是一个上位概念，不 能以这个笼统的概念主张权利，伯尔尼公约和国内法对财产权的下位概念都做了 具体逐项列举及规定，这些规定是对具体保护对象的选择，对保护范围的界定， 对保护水平的定位，这些规定才是主张权利的法律依据。实践中，曾有笼统地主 张财产权的现象，这种主张是不明确的。着作权法律制度中，不但其权利表现形 式是具体的，而且权利客体也是具体的，比如，文字、影视等。不结合具体权利 谈所谓财产权和“实质相同”是不成立的。因此，主张权利必须建立在具体下位概 念的层面上，脱离这个层面讨论，空谈着作权及经济权，没有任何意义。
着作权与商标权的冲突是以客体相同为前提。但在实践中，真正相同 的情况较少。在具体客体上，经常出现似是而非的情况，在这种情况下，需按照 法律对具体下位权利和具体客体的规定，做出是否为权利冲突的判断。没有规定 的，不能用上位概念确认为冲突。
伯尔尼公约和国内着作权法列举了很多具体权利，但没有关于区别标 识的规定。这说明着作权法在保护内容、保护范围、保护水平的界定上，没有把 具有一定区别的标识列入保护之列。这是明确的，具体的，必须按照这种界定考 虑问题。
从法理上看，本质上不存在冲突问题，着作权保护的是表达形式，不 保护思想。比如，对同样的素材，同样的故事，可以采用多种表达形式，产生多 种作品。这些作品不产生权利冲突，也不存在“实质相同”的问题。着作权法律制 度中，不存在“实质相同”的概念。
总之，所谓商标权与着作权冲突问题是一个值得研究的问题。特别是 在着作权的判断上，确认其独创性十分复杂。因而衍生出的所谓着作权与商标权 的冲突也就更加复杂，需要认真探讨，从而共同提高认识，这不仅有益于公平， 也对实践中的企业知识产权竞争有所帮助。