商标抢注对我国商标专用权制度的挑战
商标抢注对我国商标专用权制度的挑战 近年来，商标抢注现象越来越严重，甚至出现了商标抢注“专业户”。据报载，深圳一家公司抢注了全国各地共48家上市公司的服务类商标，这些企业 包括长春四环、江西江玲、福建实达、内蒙古伊利、上海水仙等著名企业，其中 被抢注的商标大都是这些上市公司的知名品牌、商号或字号。另外这家公司在申 请注册之前，已对这些企业的商标状况进行了细致研究，可见是故意抢注。（注：
《广州日报》1998年4月21 日第一版。）这起抢注事件已超出以往抢注本地企业 商标的地域限制，扩大到全国范围内抢注不同知名企业的商标。其涉及面之大， 影响力之深是前所未有的，它已引起了社会各界的广泛关注。上述案例及其他众 多的抢注事件，都在不同程度上反映出我国商标专用权制度存在着不完善之处。
一、商标抢注现象原因分析 1、取得商标专用权制度成为商标抢注的理论基础。
商标专用权的确认和取得，世界各国有不同的规定，归纳起来大致采 用“注册原则”、“使用原则”和“混合原则”这三种方式。所谓注册原则就是按申请 商标注册的先后来确定商标权的归属，谁先申请，商标专用权就授予谁，而不问 该商标是否已经使用。申请注册是形成商标专用权的唯一法律事实，所以注册原 则最基本的法律特征是商标注册申请。与注册原则相对应的是使用原则，它是按 使用商标的先后来确定商标的归属，谁最先使用该商标，谁就享有商标专用权。
（注：刘春茂主编《中国民法学·知识产权》第609页，中国人民公安大学出版社 1997版。）申请商标注册不是其必然要件。注册原则和使用原则各有利弊，采用 注册原则取得商标专用权，便于对商标的管理，商标权人对商标的归属发生争议 也容易辨别，商标权的法律关系明确、稳定性强，容易调查取证。其弊端是过于 僵化，缺乏灵活性，不能保护商标在先使用权。采用使用原则取得商标专用权， 充分保护了当事人的在先使用权利，且灵活实用，可以避免消费者因不同使用人 先后使用相同商标而造成混淆。但它缺乏稳定性，查证商标使用人使用商标的证 据困难，不利于商标管理。现在大多数国家都采用注册原则取得和确认商标专用 权，只有美国等少数几个国家采用使用原则。我国《商标法》第3 条规定：经商 标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律的保护。
可见，我国采用的是注册原则。它是以申请注册作为获得商标专用权的法律依据， 谁最先申请注册，商标专用权就属于谁。而在先使用不能作为取得商标专用权的 依据。即使商标使用者已经在商业上使用某一商标，如果没有向商标局提出注册申请，也不能获取商标专用权，其使用的商标不受法律保护。所以，申请原则只 对最先申请商标注册者认定其享有商标专用权，这一制度的法律结果为商标抢注 行为提供了可能性和必然性。
2、不能认定商标抢注行为的不正当竞争性。
在立法上，我国《反不正当竞争法》规定：假冒他人的注册商标；
擅 自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购 买者误认为是该知名商品；
擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他 人的商品；
在商品上伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地， 对商品质量作引人误解的虚假表示的行为属不正当竞争行为，但未规定商标抢注 行为属不正当行为。商标法实施细则规定：违反诚实信用原则，以复制、模仿、 翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的行为属于以欺骗手段或其他不 正当手段取得注册的行为。但是，何为“公众熟知的商标”没有认定标准，公众熟 知商标是否是驰名商标或知名商标，没有法律标准和认定程序；
能否从商标知名 度的高低和广告费用投入的多少来评判，缺乏法律依据，使大部分被抢注商标得 不到法律应有的保护。
在理论上，有学者认为商标抢注行为是否属不正当竞争行为很难认定， 认为其只是合法但不合理。（注：宋品“谈商标抢注现象与商标权确立制度的完 善”《知识产权》1997年第3期。）理由是， 抢注行为只具备不正当竞争行为的 部分特征。因为虽然抢注他人在先使用并已创出信誉的商标行为属违反公认的商 业道德和公平竞争原则，且获得了不当利益的行为，但是这部分不当利益并不构 成损害他人合法权益，因为法律并未规定他人在先使用某一商标而应得的权益受 法律保护。另外，抢注行为并不是欺骗或不正当，因为对于商标实行注册在先原 则，你如果不先申请注册，别人当然可以先申请注册，并没有排挤竞争对手，法 律并未规定其为非法，所以判定抢注行为属不正当竞争行为缺乏法律依据。
3、取得商标专用权的审查制度不合理。
我国注册商标审查制度存在着不尽人意的地方。首先商标注册申请人 的条件过于宽泛。凡是领取到营业执照的任何企业、事业单位、社会团体、个人 合伙、个体工商户都可申请商标注册，而不问申请人是否已经从事生产经营，也 不问申请的注册商标是否与其所从事的经营活动相符。虽然商标法实施细则规定 了商标注册申请人必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个人合伙、个 体工商户以及符合法律规定的外国人或者外国企业，但是什么样的人对哪些商品或服务可申请商标注册，法律没有规定。从而导致申请注册商标的商品或服务与 申请人的生产经营范围不一致，造成申请人申请注册的泛滥，使大部分注册商标 成为不依附于商品的“闲置商标”。其次商标注册申请人的利益得不到充分保障。
判定商标专用权归属，我国采用的是“在先申请原则”。商标法第18条规定：两个 或两个以上的申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注 册的，初步审定并公告使用在先的商标。由于我国商标注册的申请日期是以商标 局收到申请人的注册商标申请及相应的有关资料之日为准。（注：《商标法实施 细则》第12条。）所以商标法认定的申请日期，有时并不能正确显示商标申请人 的申请日期。例如，上海霞露日用品厂的“霞露”商标案，其商标注册申请报送日 期是1987年6月14日，但由于工商行政部门的工作延误，商标局于1988年3月15 日才收到申请，期间江苏无锡美容品厂已于1987年12月30日申请并初步审定了 “霞露”商标。使上海霞露日用品厂使用了将近5 年的“霞露”商标，最终还是被他 人抢注。（注：参见杨金琪主编《最新知识产权案例精粹与处理指南》第404页， 法律出版社，1996年版。） 4、不利用国内驰名商标的创立与保护。
我国是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，该公约第6条第2款规定：
各成员国应在本国法律允许的条件下，依法对构成商标注册国或使用国主管机关 认定在该国已经驰名的商标，予以保护，不管该商标是否注册，也就是未注册的 驰名商标，也应加以保护。我国已加入该公约，负有履行该公约的义务。在司法 实践中， 一般依照《民法通则》第124条规定，对《巴黎公约》成员国国民的驰 名商标被他人注册，或被他人抄袭、模仿使用于同种或类似商品时，直接援引《巴 黎公约》有关保护驰名商标的规定处理，（注：参见曹中强“对于‘商标法’修改的 几点建议”《知识产权》1997年第1期。） 不管该商标是注册商标还是非注册商 标。这就出现这样情况，我国法律对国内商标只保护注册商标，对国外商标则既 保护注册商标，又保护非注册商标（当然是该国认定的驰名商标）。在法律上形 成外国商标的“超国民待遇”，使国内非注册商标享受不到《巴黎公约》所赋予的 权利。原因是我国只有注册商标才能成为驰名商标。（注：参见陈志刚“论驰名 商标”《兰州大学学报》第50 页，1996年第2期。）根据注册原则，非注册商标 使用人没有商标专用权，不受法律保护，任何人都可以抢注，这样的商标如何驰 名。因此，目前的商标专用权制度，不但不利于创立和保护国内驰名商标，而且 与《巴黎公约》的要求也不一致。
二、商标法确立的商标专用权制度， 基本符合我国国情，但由于法律制度本身存在着漏洞和缺陷，其弊端也日益显露。作为建立市场交易规则的商 标法律制度，其功能和作用在于体现公平和效率。因此，笔者认为，应从以下几 方面加以完善。
1、完善取得商标专用权制度。
在实行注册原则的前提下，对商标在先使用权实行特殊法律保护。保 护商标在先使用权要分清两种情况，一种是在先使用的商标为大众熟知，他人在 明知的前提下，以该商标申请注册，也就是“恶意”注册；
另一种情况是在先使用 的商标不为大家熟知，他人在不知的前提下，以该商标申请注册，也就是“善意” 注册。我们知道，商标的主要功能在于标识商标使用人的商誉。商品或服务信誉 的形成和发展有一定的地域范围，有的商品或服务营销范围较大，在国内或国外 可以建立起商标信誉，商标为大众熟知；
有的商品或服务营销范围较小，有明显 的地区性，如果商标不进行注册登记，由于地域辽阔，可能在某地，申请人在不 知的情况下，将他人已在先使用的商标申请注册。这时商标在先使用人就不能认 为申请人的在先申请注册行为是故意抢注行为。我国大多数抢注商标的行为都是 故意抢注。
为了制止经营者恶意抢注他人在先使用的商标，采用注册原则的国家， 为了弥补注册原则的缺陷，如日本商标法就规定了[ 在先使用商标的使用权 利]：于日本国内在他人的商标注册申请以前， 不是处于不正当竞争的目的，而 在其商标注册申请有关的指定商品或类似商品上使用该商标或类似商标的结果， 已使消费者熟知该商标是标志着自己所经营的商品时，在该商标申请人注册时， 如申请人继续在其商品上使用该商标时，则在该商品上有使用该商标的权利。
（注：《日本商标法》第32条。）作为特殊规定，保护商标在先使用权。
我国商标法也可参照外国法律，增加以下内容，以弥补注册原则的不 足：商标注册申请人在明知的情况下，故意以他人在先使用的，已为相关大众知 悉的商标作为自己相同商品或服务上的商标申请注册的，商标局应驳回申请；
已 经注册的，可在一定期限内（3年或5年）应商标在先使用人的申请，撤销其注册 商标。商标注册申请人不知他人已在先使用该商标申请商标注册的，申请人取得 商标专用权。如在先使用人拿出确实有效的在先使用证明，可以让其在原有范围 内继续使用该商标。
2、明确认定商标抢注行为属不正当竞争行为。商标法在普通法里被认为是反不正当竞争法的一部分。1990年布鲁塞 尔修订本将《保护工业产权巴黎公约》的内容扩展到反不正当竞争领域。公约第 十条之二规定：凡在工商业活动中违反诚实经营原则的竞争行为即构成不正当竞 争行为。这以后一些国家开始在自己的商标法中增加有关反不正当竞争的内容。
至于如何运用反不正当竞争的手段保护商标专用权，关键在于对不正当竞争行为 的认定。一项行为是否属于不正当竞争行为，主要看它是否具备不正当竞争的特 征。法国著名学者塞特-戈尔认为：凡利用欺诈的手段出售其产品，目的在于从 他人所取得的现状获得利益，或使他人的商品或企业解体，其中包括尚不足以使 其商业市场的全部或一部分受到打击的行为，均应视为实现经济竞争中的不正当 竞争行为。（注：戴奎生等《竞争法研究》中国大百科全书出版社，1993年版第 14页。）我国学者也认为，在市场竞争活动中，采用虚假、欺骗、损人利己等不 正当竞争手段牟取利益，损害国家、其他竞争者和消费者利益，扰乱正常市场经 济秩序的行为，属不正当竞争行为。（注：张德霖《竞争与反不正当竞争》人民 日报出版社，1994年版第105页。） 商标抢注行为具备上述特征应属不正当竞争行为。首先，从商标抢注 的目的看，抢注人具有不正当竞争性，是出于不正当竞争的目的。申请人进行商 标抢注的目的，主要是利用他人已创出的商标信誉和逼迫商标使用人高价收购其 注册商标或要求赔偿，坐收渔利。也就是申请人利用法律漏洞，故意将他人已在 先使用，并已为相关大众熟知的商标申请注册，恶意取得商标专用权，使自己获 得不正当利益，而使他人的利益受到损失。其次，商标抢注间接损害了消费者的 利益。商标是区别不同经营者同类商品或服务的标记，但由于抢注行为造成消费 者对同类产品的混淆和讹误，在购买过程中就会上当，误认为商标抢注者的商品 就是自己原来认为满意的商品而购买，间接损害了消费者的知悉真情权和自主选 择权。再次，商标抢注属于违法行为。虽然我国法律没有明文禁止这类行为，但 是从其行为的性质可知，它违反了《民法通则》规定的“民事活动应当遵循自愿、 公平、诚实信用原则。”和《反不正当竞争法》规定的“经营者在市场交易中，应 当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则、遵守公认的商业道德。”的规定，最 主要是违反了诚实信用原则，诚信原则是就当事人的主观心理状态而言的，它要 求所有经营者必须以善意的心理状态作为经营活动的出发点。善意是指行为人在 社会行为过程中主观上没有损害他人、社会或国家的利益的故意，也不希望或放 任自己的行为给他人、社会或国家的利益造成损害。（注：种明钊：《竞争法》 法律出版社，1997年版，第122页。） 与善意对应的法学概念是恶意，指行为人 明知或应知自己的行为会给他人、社会或国家的利益造成损失，却故意采取欺骗 或规避法律的手段，损害他人利益使自身获利。规避法律是指行为人故意利用法律的疏漏和不明确，从事有害于他人、国家或社会利益的行为。其本质含义是行 为人故意钻法律的空子，并希望借此获得不当利益。这种行为的主观恶意性使其 违背了法律所要求的诚实信用原则，因此会导致无效。（注：种明钊：《竞争法》 法律出版社，1997年版，第123页。）商标抢注正是利用法律的漏洞和不明确， 故 意规避法律，来损害商标使用人的利益。所以通过上述分析，在法理上完全可以 认定商标抢注行为是不正当竞争行为。
3、建立严格的商标注册审查制度。
商标注册程序的合理与否，关系到商标专用权制度的成效和商标注册 申请人的切身利益。所以为了建立严格的商标注册审查机制，应该做到：（一） 在审查商标注册申请人资格方面，应严格要求申请人所申请的注册商标与其经营 活动相联系，必要时可要求其提供该商标已使用的证明，这里的使用至少是已着 手于商业上的使用，以避免经营者大规模注册不使用的商标，造成对他人商标的 抢注。（二）商标注册申请日期的确定采用投邮主义。即以当事人邮寄商标注册 申请文件之日作为注册商标的申请日，而不是以商标局收到申请文件的日期为提 出申请的日期，避免由于送达上的延误给申请人造成不必要的损失。因为采用到 达主义虽然容易确定商标注册申请日期，但假如两个经营者在同一天邮寄申请文 件，后到达的就会失去取得商标专用权的机会。
4、建立我国未注册驰名商标保护制度。
我国法律对驰名商标没有规定，有人认为实施细则规定的“公众熟知 商标”可认为是驰名商标，（注：参见蔡宝刚：“论驰名商标的扩大保护”，《江 苏社会科学》，1996年第1期。） 但这一概念不够规范也不明确，不利于驰名商 标的认定和保护。驰名商标的形成，需要经营者对商标经过长期使用，在质优物 美的前提下，通过宣传，获得消费者认同，逐步建立起商标信誉，随着商誉范围 的不断扩大，才成为驰名商标。商标一旦驰名便具有巨大的财产价值，象“可口 可乐”商标已成为价值达数百亿美元的公认驰名商标。所以我们不仅要对注册驰 名商标提供保护，而且还应对传统的未注册驰名商标，象“狗不理”包子、“金华” 火腿等历史悠久的商标提供保护。由于我国商标专用权制度，要求必须通过商标 注册获得商标专用权，再加上历史原因，使得大部分传统驰名商标都被一些企业 抢先注册。现在的商品与以前的商品已大相径庭了，这不仅削弱了传统商标的价 值，而且也使消费者享用不到采用真正传统工艺生产的产品，所以建立未注册驰 名商标保护制度，对我国商标专用权制度的完善有着重要意义，它不但可以维持 传统驰名商标的延续性。而且也与《巴黎公约》的要求相一致。因此，商标抢注行为已不仅仅是经营者自身的商业行为，它触动了我 国法律制度中更深层次的内容，对商标法律制度发起了挑战。所以修改和完善商 标专用权制度，既关系到企业同国家的直接利益，也是我国工业产权制度完善和 社会主义市场经济健康发展的必然要求。
宋森林