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消费者自主选择权和餐饮行业格式条款规制逻辑
收稿日期： 2014-05-12
基金项目： 中南财经政法大学2014年研究生创新教育计划“新消法时代我国惩罚性赔偿制度的规范分析”（2014B0506）
作者简介： 刘大洪（1963—）,男,湖南武冈人,中南财经政法大学教授、博士生导师,研究方向：经济法.
摘 要：消费者自主选择权的内涵和合同自由原则具有耦合性,其要义在于通过若干法律制度的配套使消费者克服市场失灵,对生活消费市场上失却的两大基本前提“市场充分竞争”、“信息充分披露”进行补足,从而重新达致和经营者之间的力量平衡.为达到此目标,一种理想化的餐饮行业格式条款规制结构应当建立,即在充分竞争的领域施加信息规制,而在竞争不充分的领域则施加具体的标准规制,同时辅之以反垄断执法措施.新“消法”对不平等的格式条款一概禁止的做法消解了规制的谦抑性品格,打破了消费者和经营者应有的权利平衡,并会出现规则难以落实的尴尬.
关键词： 餐饮行业；格式条款；合同自由；谦抑规制；自主选择权
中图分类号：D923.6 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2014）05-0135-05
一、新“消法”规制餐饮行业格式条款的逻辑
餐饮行业一直是消费者权益受到侵害的重灾区,其中饱受诟病的问题之一便是餐饮行业中的格式条款,经营者利用其中不平等的格式条款免除自己的经营义务或加重消费者的责任,如设置最低消费或“包间费”、谢绝自带酒水、或对自带酒水收取“开瓶费”等等.针对此问题,2014年3月15日起生效的新“消法”第二十六条采取了严苛的逻辑对此种类型的格式条款进行了规制：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易.”并规定“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效.”除此之外,2013年底通过,和新“消法”在2014年3月15日同步施行的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条亦规定“食品、药品的生产者和销售者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出排除或者限制消费者权利,减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,消费者依法请求认定该内容无效的,人民法院应予支持.”最高人民法院更是在对《中国消费报》的采访回函中表示餐饮行业中诸如“禁止自带酒水”、“包间最低消费”的内容属于霸王条款,可以依据新“消法”进行维权[1] .
在新“消法”实施以前,法院对于前述格式条款是否支持的态度一直处于不确定的状态,这其中比较受到赞同的做法为以合同法的视角来解决问题：“餐饮业者拒绝自带酒水的店堂告示等,可视为双方合同关系的格式条款,有此等告示,食客应接受其约束而不得自带酒水；否则,食客有权自带酒水”[2].近期审理的一起“开瓶费”案件亦沿用了同样的逻辑：四川省何女士在某火锅店就餐时被索要了30元自带酒水的开瓶费和50元的包间费,本案2014年3月19日一审判决何女士胜诉,但由于此案发生于2014年2月,因此胜诉判决援引的是旧“消法”和《合同法》而非新“消法”.“对本案的处理应适用修改前的‘消法’等开瓶费属于格式条款,是火锅店制定的‘霸王条款’,火锅店无法提供有效的证据证明他们在收取包间费时履行了告知义务,所以应退还何女士所支付的开瓶费和包间费50元”[3].而新立法对“排除或者限制消费者权利,减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”的格式条款以强制性规定的形式采取了一概无效的态度,这是迫于消费者权益受侵害的紧迫现实,基于“乱世用重典”的逻辑对不公平格式条款施加的绝对禁止型的规制逻辑.新“消法”基于消费者和经营者的现实不平等性,超出一般合同法理,以“偏重保护消费者”的逻辑规定生活消费领域中的不公平格式条款一概无效,这种规定和“消法”第二章“消费者的权利”尤其是自主选择权条款遥相呼应.但是,新“消法”的此种规制逻辑是否“用力过猛”,以至于超出了规制手段的必要限度?这便是本论文意图解决的主要问题.
二、消费者自主选择权的内涵和边界
新旧“消法”对消费者自主选择权内涵的规定没有区别,即“自主选择商品或者服务的权利”,具体来说则包含以下四个方面的内容：1.自主选择提供商品或者服务的经营者的权利；2.自主选择商品品种或者服务方式的权利；3.自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务的权利；4.选择商品或服务时进行比较、鉴别和挑选的权利.依合同法逻辑,生活消费实际上是消费者和特定经营者缔结消费合同的过程,其中的3为消费者选择是否缔结合同（即是否消费）的权利,1为选择合同相对人（即和谁消费）的权利,2和4则为选择合同标的（消费标的）的权利.然而自主选择权的内涵其实并非如其在法律条文上所表现得那样精准,尤其是当消费者自主选择权和经营者从事经营活动的自主权发生冲突时,如何厘定自主选择权的边界从而实现二者间的平衡,即成为了问题的关键所在[4],而立法文本对此则没有进行有效的回应.
(一)合同自由原则和自主选择权的耦合性
经营者和消费者所构成的无非是一个以提供生活消费产品或服务为标的的合同关系,消费者自主选择权其实是在缔结合同过程中行使的一种权利.如果此领域中私法上法律主体间的绝对平等规则并未被打破,即消费者不被视为弱势、以消费者保护为目的的特殊立法也并未进行,则缔约过程中适用的并非自主选择权而是合同法上的合同自由原则,其内容包括缔约自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更或解除合同的自由、选择合同形式的自由[5].而如果按照缔约的时间顺序,合同自由原则可进一步分为：1.合同缔结前的自由,这包括“是否缔结”和“和谁缔结”的自由,即前述“缔约自由”和“选择相对人的自由”；2.合同缔结时的自由,这包括“缔什么约”和“怎样缔约”的自由,即前述“决定合同内容的自由”和“选择合同形式的自由”；3.合同缔结后的自由,即前述“变更和解除合同的自由”.消费者的自主选择权实际上是合同自由原则在生活消费领域的一种延伸和变通,这从立法所明确的自主选择权内涵即可见端倪：前述分析表明自主选择权包含是否消费、向谁消费和选择消费标的的权利,而这恰好和合同自由原则的若干内涵形成近乎一一对应的关系.而选择合同形式的自由、变更和解除合同的自由之所以未被纳入自主选择权的内涵当中,其理由也是显而易见的：自主选择权是基于加强保护消费者的逻辑而创制的词汇,目的是为了回应在生活消费领域中存在的因为市场失灵导致的消费者弱势状态,相对是否缔约、和谁缔约和缔什么约等内容,消费者的弱势在选择合同形式过程中并没有典型的体现,平等交易者之间的“合意”在这当中更能够发挥作用,无需“消法”进行干预；而对缔约的选择只可能发生于合同缔结前或缔结时,其自然无法延伸至合同缔结后,因此无法包含变更和解除合同方面的权利.
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