正当防卫与防卫过失探究
正当防卫与防卫过失探究 正当防卫是一项法定权利，在我国刑法中其不符合犯罪构成而被认为是排 除犯罪性的行为。防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为，是行为过当与结果过当 的统一，与正当防卫有本质的不同。正当防卫和防卫过当是统属于防卫行为的并 列关系，应当分别认识和把握。如何划清正当防卫和防卫过当的界限是一个关系 到罪与非罪的比较复杂的问题，也是司法实践中的难点之一。在司法实践和理论 研究中考察防卫过当的时候，往往是根据刑法的规定以正当防卫为前提，从防卫 行为的客观后果明显超过必要限度的角度进行的。本文认为防卫过当不能仅从防 卫行为的“防卫限度”来考虑，而应立足于过当行为本身来考察其构成犯罪的要件， 防卫行为在行为过程中就具备了过当结果的现实可能性。一、正当防卫的正当化根据 正当防卫究竟是一种权利行为，还是仅仅是一种免责化行为，中外刑法理 论对此不无争议。第一种观点认为，防卫行为是一种权利行为；
第二中观点认为， 正当防卫是一种不受法律处罚的行为。这种争议在表述上从不同的角度也有不同 的版本。“围绕正当防卫的正当化根据议论最多的德国。19世纪以来，主要是在‘个 人的保全’与‘法的确认’两个原理上寻找根据。”在日本，其学说是受德国的影响 发展起来的，但最近也确立了若干独特的理论观点。在众多的学说中，对正当防 卫的正当化根据的说明可以分为两种：一是用“社会的相当性”的观点来说明，立 于重视行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某 种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化；
二是用“法益衡量” 的观点来说明，其是站在重视结果无价值的立场上的学说。在我国刑法理论中， 一般对正当防卫笼统地称为排除犯罪性的行为。至于其原因是什么则存在不同的 看法。一种观点认为防卫行为“虽然表面上具有侵害性，但实质上并不具备具体 犯罪的犯罪构成要件”，从正当防卫的本质及其特征可以看出，正当防卫完全不 符合犯罪构成。该观点是从犯罪构成要件的内部认为正当防卫不具备犯罪构成要 件而是合法的。另一种观点则认为防卫行为在形式上符合犯罪构成要件，只是在 整体上不具有犯罪的社会危害性而排除其犯罪性。正当防卫作为“犯罪阻却事由 无论从形式上还是内容上都符合了某种犯罪构成的基本要求，只是由于法律的特 别规定，才不构成犯罪，无须承担刑事责任。”该观点是从犯罪构成要件的外部 用社会危害性这一犯罪本质特征来否定其犯罪性。这种争论直接关系到对防卫过 当犯罪性格条件的考察。在前者看来，防卫过当在主观和客观方面使得犯罪构成 要件得以满足，从而认为防卫过当构成犯罪。笔者赞成该观点，但是又同时认为应从防卫过当行为本身来理解其犯罪性格。在后者看来，明显超过必要限度造成 重大损害使正当防卫的客观后果具备了犯罪所要求的社会危害性。但这种观点是 建立在犯罪构成要件评价之后，用“社会危害性”对行为的性质进行的再次评价从 而确定是否构成犯罪的前提下，而这种观点本身就值得讨论。认为正当防卫行为 形式上符合犯罪构成，意味着犯罪构成是形式的标准，而不是实质的标准，动摇 了犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准的命题。如果说正当防卫符合犯罪构成要 件，依据我国犯罪构成理论则会得出合法的行为同时违法的矛盾结论。
笔者以为，上述不同见解无非是为了解决这样一个问题，即正当防卫为什 么是正当的或不被认为是犯罪。探究正当防卫的正当化根据和讨论排除其犯罪性 没有根本的区别。但在思考问题的视角方面仍有细微之别。正当的行为当然不构 成犯罪，但反之则不然。我认为，正当防卫的正当化根据在于它是一项法定权利， 而不是法律对犯罪行为的例外的排除规定。正当防卫是当代世界各国刑事立法中 所确立的一项重要制度。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以 避免不法行为所可能带来的侵害，是公民的一项法定权利。从历史沿革来看，正 当防卫体现的是一种自然法的原则。在无法的时代，防卫基于人的自然本能，是 一项自然权利。但进入文明社会在法律产生的情况下，防卫就不再必然正当。由 于保护社会秩序在根本上是国家的责任和义务，因此，对违反法秩序的行为进行 惩戒也是国家的特权，私人不再当然拥有。从这个意义上讲，法律允许防卫并对 其条件进行限定，是对自然权利的有限复归。可见，正当防卫“其本质与法律保 护权利之精神并无不合，显有其合法性质，应认之为法律上之权利行为，故一般 学者皆以正当防卫权notwehrrecht称之”。而且，只有将正当防卫理解为一项权利， 才可以解释特殊防卫权存在的理由；
将其理解为一项有限的权利，才存在追究防 卫过当的刑事责任的可能性。
从法律属性的角度来看，正当防卫不符合犯罪构成要件而当然不成立犯罪。
但是由于我国刑法与大陆法系和英美法系在犯罪构成理论体系上的不同，因此在 排除正当防卫犯罪性的理由的考察上也不一样。在我国，犯罪构成是犯罪的法律 标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件共同体现行为的刑事违 法性和社会危害性，由此出发，就不能得出完全符合犯罪构成诸要件的行为却可 以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。……反过来说，排除 犯罪的行为是不可能完全具备犯罪构成的全部要件的。因为排除犯罪的事由是正 当合法的，不可能具有犯罪的社会危害性。只有在西方国家的犯罪论框架中，才 可能存在符合构成要件而不构成犯罪的情况。大陆法系国家认定犯罪的“三阶梯 论”和英、美国家认定犯罪的“双层次说”都把构成要件的符合性作为犯罪成立的一个条件，在构成要件符合的基础上，还必须排除正当防卫等违法性的阻却事 由；
否则，仍不构成犯罪。中外犯罪构成理论的框架不同，其与正当防卫等事由 的关系显然也不应该相同。在大陆法系的犯罪论中，对犯罪的整体判断是通过对 递进式的犯罪成立条件的讨论来完成的。认定为犯罪的行为必须符合构成要件该 当性、违法性和有责性。在其理论体系中，正当防卫是被归结为阻却违法性而排 除在犯罪之外。而在英美法系国家，犯罪成立要件呈现双层次结构：犯罪本体要 件和责任充足要件，他们都被认为是在确定犯罪时不可缺少的。犯罪本体要件包 含了犯罪行为和犯罪心理，他们构成犯罪事实的基本方面，一般地说，具备了这 两个要件，就可以认为有犯罪事实的存在，就可以确定行为人的刑事责任，除非 行为人有合法辩护的理由。如果合法辩护理由被司法机关采纳，则犯罪事实不存 在，如果辩护理由并不合法、充分，则可以判定犯罪事实存在。正当防卫是作为 合法的辩护理由而排除在犯罪行为之外。我国刑法中的犯罪论体系是客体、客观 方面、主体、主观方面四要件齐备的闭合式构造。犯罪构成是刑事立法设定犯罪 的一个规格和标准，也是刑事司法认定犯罪时所依据的一种标准和模式。但与上 述国家不同的是我国犯罪构成是形式和实质的统一，事实判断和价值评价同时地、 一次性地完成。因此，只要不符合犯罪构成的某一个或某些要件就没有认定为犯 罪的可能。所以在我国刑法中将正当防卫概括为“排除犯罪性的行为”是与我国犯 罪构成体系一致的。当然，这里的“排除”不是例外的规定，而是不具有犯罪性的 意思。与此相反，防卫过当从防卫行为和防卫结果来考察则是符合犯罪构成要件 而应承担刑事责任的犯罪行为。所以，防卫过当与正当防卫是两种性质根本不同 的防卫行为。HttP://www.GWYOo.Com 二、正当防卫与防卫过当的关系 防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责 任的犯罪行为。防卫过当首先是防卫行为的过当而不仅是客观后果的过当。在防 卫过当中依然存在刑法上的因果关系，防卫过当是防卫行为明显超过必要限度而 造成重大损害，是行为过当与结果过当的统一。过当的防卫行为是过当结果的原 因，重大损害是过当防卫造成的结果。
对正当防卫与防卫过当的关系有不同的观点。目前比较一致的观点是转化 说，认为“防卫过当是由正当防卫转变成的”，“防卫过当是正当防卫的量变引起 质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫 过当。”该观点以正当防卫为防卫过当的前提。只是由于正当防卫明显超出必要 限度造成重大损害而被认为是犯罪。这一说法无法解释为什么同属正当防卫的正当目的性,并受这一正当目的支配的防卫过当仍要负刑事责任的原因和根据；
不 能说明正当防卫目的的正当性、手段的适当性和行为的相应性与防卫过当在主观 上的罪过、手段上的不当和行为的超限度之间的转化过程。在该观点看来，正当 防卫和防卫过当仅仅在于客观后果的程度是否超出一定的限度。这是很难令人信 服的。因为，根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造成 的。但是，防卫过当形成之前并无正当防卫存在。首先防卫过当的结果不会是正 当防卫行为的产物；
其次，从构成要件的符合性看，在防卫过当之前不存在可资 认定正当防卫的全部构成要件。因此，超出必要限度根本上是防卫行为的超出， 结果过当则是行为过当的结果而已。
另一种观点笔者将其概括为包容说，认为正当行为本身包括了适当和过当 两种情形。有人从强化正当防卫权的角度出发认为，理论上的正当防卫的概念应 该相对宽松，将防卫过当纳入正当防卫的范畴，客观上有利于鼓励公民放手同违 法犯罪作斗争。该说承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当 是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。这种观点是不对的。由实施防卫 行为到防卫超出必要限度，是一个完整的行为，不能将符合正当防卫的行为和超 出必要限度的行为区分为两种行为。而且，正当防卫是正当的合法的行为，而防 卫过当是应当承担形式责任的犯罪行为的结论是应当得到肯定的。两种性质完全 对立的行为是一种包容和被包容的关系，其逻辑错误是显然的。认为防卫既正当 又过当，很可能模糊防卫过当和正当防卫的关系，使人误认为防卫过当不过是正 当防卫的产物，是正当防卫的一种情形。而且，这种观点同样不能解释为什么正 当防卫在主观上存在目的的正当性，而在防卫过当中其主观上具有罪过心理的问 题。
上述观点都把防卫行为仅理解为正当防卫，根据现行刑法的规定以正当防 卫为前提，认为防卫过当是在正当防卫过程中由于发生了明显超出必要限度造成 重大损害而成立。防卫行为是一个过程，其性质是防卫行为和防卫结果具有同一 性的统一。过当结果的发生是以存在过当行为为条件；
其与正当防卫行为之间不 具有因果关系的品质。正当防卫和防卫过当是两种性质根本不同的行为。虽然转 化说看到了正当防卫和防卫过当在性质上的不同，但由正当合法的行为如何转化 为犯罪行为则不能给出令人信服的答案。