网络环境中技术措施的版权保护与合理利用原则的冲突与对策
网络环境中技术措施的版权保护与合理利用原则的冲突与对 策 摘要：本文从技术措施控制权与传统版权中的合理利用原则相冲突 这一客观事实，论述了合理利用原则产生的必然性，进而从法理和经济俩方面谈 了技术措施权设立的必要性，并且对网络环境中合理利用的几种模式进行了讨论。
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网络传播权 技术措施 权利用尽 合理利用 一、版权发展的历史与现状 印刷术的出现，使得复制技术得到革命性的革新。无论东、西方的知 识产权学者，都无一例外地认为版权是随着印刷术的采用而出现的。[1]印刷术 的出现，使得作品的载体-书籍的生产成本大大降低，使得作品的大规模复制成 为可能，因而大大便利了知识的传播，使得更多的人能够从知识的传播中获益， 又反过来使其在更大的范围内的实践和思索中发生作用，从而更快地促进了整个 人类社会的进步。
互联网的种种特点，在便利信息交流的同时，也使作者和版权人感到 传统的版权法已经无法保护他们的权利和地位。因此强烈要求修改版权法，扩大 他们的权力范围，各国和国际组织也纷纷立法，以适应新技术的发展，保护版权 人的利益和各国技术发展的优势。
二、网络传播权和技术控制措施权的出现 网络传播权作为著作权人实现其经济利益的手段出现，必然导致网络 控制技术措施的出现。因为如果仅仅规定网络传播权而不规定相应的技术控制权， 那么网络传播权就会因为缺乏技术措施控制权的支持而形同虚设。
1996年世界知识产权组织两个重要条约WCT和WPPT都将技术措施 纳入版权保护的范围，规定了为侵犯他人版权而对他人保护作品的技术措施进行 的解密行为以及有意为了破坏他人技术措施提供服务或设备的行为构成侵犯他 人版权。美国1998年千年版权法（DMCA）（Digital Millennium Copyright Act 1998 ） 对技术措施保护作了详细的规定。
三、合理利用原则的分析及与技术措施的版权保护之间的冲突技术措施权对传统版权法的冲突主要集中在合理利用制度上。为了更 加清晰地了解二者之间的冲突以及探索解决之道，这里有必要简要介绍一下合理 利用原则。
合理利用（fair use ）肇始于英国判例法。1841年美国法官Josoph Story 审理Folson 诉Marsh 一案中，系统阐述了合理使用制度的基本思想。它是指在 某种情况下，法律允许他人可以不经版权人同意也不必支付报酬而使用产品。[4] 对于这一概念，有学者认为其定义是：“在法律规定的条件下，不必 征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作 品的合法行为。[5] 也有学者认为：”合理使用指本来是版权人专有领域的东西， 未经许可的使用应属侵权行为，但由于法律在使用条件及（或）方式上划了一个 合理的范围，从而排除了对该行为侵权的许可。“[6] 笔者认为，合理使用原则的 出现，实际上是著作权人和社会公众就其各自利益相互妥协的产物，是著作权人 部分经济权利的让与，是著作权人不得不做出的，是著作权法发展的必然结果。
这是因为，一方面，如果没有合理利用原则的出现，不可避免的会产生大量侵权 行为。如果对这些侵权行为严加打击，其结果必然是大量使用法律的强制力量， 带来巨大的著作权保护成本，其成本之高最终必然迫使著作权人放弃对其作品的 保护。同时，书籍的购买，销售过程中，消费者必然要经历从浏览到发生兴趣， 再到对该书进行价值评价，最后达成购买行为的过程。如果不规定合理使用原则， 消费者的浏览过程肯定发生侵权行为。如果让消费者公仅仅看看书名就下定决心 购买，这同样是不可想象的。因此，合理使用原则的出现，恰恰是著作权人和社 会公众利益相互需要的结果。另一方面，通过著作权人让与一部分经济利益，有 助于把著作产品的接触者（盗版者和消费者）区分开来（通过图书馆等方式）， 满足了社会公众利益的需要，使社会公众认同著作权法的规定来达到最终保护著 作权人利益的目的。（如不如此，则社会公众的需要必然更多的转向盗版市场） 从以上论述中可以看出，合理使用制度是在著作权人和社会公众之间 在权利保护基础上的动态的利益平衡，是追求平等和效率这两大终极目标之间的 平衡点。著作权人和社会公众之间追求利益最大化的结果，便产生了作为二者利 益的润滑剂和缓冲区的合理使用制度。
专利法保护具有创造性的思想，而版权法保护思想的具有原创性的表 达，这已经成了知识产权法学术界、立法界、司法界的一个长期的共识。[7] 但 国际互联网的出现使得这一共识发生了动摇。有不少的学者对此持批评的态度。
有人认为，技术措施权属于一种特别权利保护，它是借用了保护有形财产权的方法保护无形财产。[8] 有学者举例指出。比如，一座房屋，没有经过所有人的许 可，也没有执法和司法方面的原因，任何人都不得擅自进入，否则将侵犯其所有 权。同时，如果所有人建设了一道围墙来保护他的房屋，只要围墙的建设合法， 围墙所占用的土地和空间也合法，那么，任何人不但不能进入围墙里面，而且也 不得对围墙本身采取任何破坏性行为，因为此时围墙本身也构成了合法所有物。
然而，在知识产权世界，情况要复杂的多，虽然学者们大都认为知识产权具有独 占性，但这种独占性并不同于所有权的对世性。知识产权法在保护权利人权利的 同时，还划出了一块 “公共领域”，即合理使用的情形。公众据此可以自由进入 这块领域，知识产权人不得以任何理由加以干涉。也就是说，版权人可以采取措 施保护自己的版权，但不能剥夺公众应该享有的权利。技术措施的保护显然不适 当地扩大了版权的保护范围，剥夺了公众应该享有的权利。[9] 因而也就违背了 版权法保护的基本原理。
还有观点认为，技术措施无限延长了版权保护期限。通过技术措施， 原版权人将超过保护期的作品继续加以独占，即使其不再享有版权，但对作品仍 然进行实际控制，也达到行使版权之目的。这样的结果是导致作品永远处于私有 领域，妨碍了公众自由使用，这显然形成了对公有领域的侵害。[10] 四、从法理和经济利益两方面谈技术措施权设制的必要性 技术措施权的设制实质是典型的实用主义哲学在知识产权领域的一 个突出表现。
强调行动，注重效果是实用主义哲学的最显著的特征。实用主义哲学 的根本纲领是，把确定信念作为出发点，把采取行动当作主要手段，把获得实际 效果当作最高目的。[11] 孟德斯鸠在其不朽的著作《论法的精神》一书中指出：“一切有权力 的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到 遇到有界线的地方才休止。”因此，“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”12 计算机复制技术的便利特点使得互联网用户在选择守法-通过书店购买或网上定 购获得作品，还是非法手段-网上直接复制作品留存在个人电脑里这两种方式进 行选择的过程中，很自然地会选择后者。这也就是孟德斯鸠关于这段话的意思表 示。这实际上也是一种经济利益的选择。因此，技术措施的必要性就显而易见了。
知识产权法本来就是一部“效率优先，兼顾公平” 的法律，著作权法保护的侧重点是著作权人的利益，也要兼顾社会公众的利益，这就是合理利用制 度。如果变成“公平优先，兼顾效率”，那么无疑会严重打击著作权人的创作热情， 而陷入绝对平均泥潭中，最终导致互联网文化交流的日益贫乏。并且数字世界的 种种特点，也使得传统版权领域内的合理使用制度的某些规定不在适用。但并非 全部否定合理使用，而是要对其中的规定进行修改。
从经济方面来说。从网络传播的特点看，互联网的销售模式与传统版 权领域内的销售模式有很大的不同。在传统版权领域内，图书的销售模式为作者 -出版商-批发商-零售商-最终用户。而在网络模式中，表现为作者-网络运营商- 最终用户。俩相比较，网络环境中的销售更为直接，销售环节更少，销售覆盖面 大大拓展。因而可能以更低廉的价格服务于消费者。著作权人的潜在市场与互联 网用户利用合理利用原则所接触到的范围完全重合，因而可能大大影响版权人的 市场利益而不再适用合理利用原则。
五、网络环境中关于著作权合理利用的几种模式的争论探讨 互联网环境中关于合理利用争论最大的几个方面主要在个人利用，数 字图书馆和远程教育三个方面。
1、个人使用 2、数字图书馆 数字图书馆的使用方兴未艾，各种类型的数字图书馆纷纷出现，由此 产生的纠纷也是很多的。我国著作权法第二十二条第（八）款规定图书馆合理利 用是 “图书馆，档案馆，纪念馆，博物馆，美术馆等为陈列或者保存版本的需要， 复制本馆收藏的作品。”其中并没有规定数字图书馆方面的问题，并且法定许可 的情况也不包括数字图书馆。所以，图书馆要将作品数字化，就会超出合理使用 的范围。
1995年美国的NII白皮书指出“馆际互借，允许少量复制进行馆际互借， 但禁止复制数量大到至于取代对作品的预定或是购买的行为。”在解释如何以 “借”为目的而进行的不足以构成取代作品预订或购买而进行的大量复制时，引用 了美国版权作品新技术应用委员会（CONTO）的准则，即：图书馆对最近五年 任何期刊中的文章每年只可以“借”不超过五份的复制品。尽管这一准则不能按部 就班地扩展到“ 借阅 ”电子出版物上去，然而，很明显，也不允许以数字形式对作品进行没有限制的复制。[13] 有人认为图书馆向读者提供纸质图书是有限的，一本书同时只有一个 许可。而网络空间是无限的，一本书可以同时供数万读者进行在线阅读，它对权 利人利益的影响远远大于前者。所以，网络图书馆的版权问题和传统图书馆决不 可同日而语。[14]也就是说，纸质图书的物权性决定了它同时只能有一个使用权， 而网络阅读的特点决定了一本电子书籍可以同时有无数个使用权。因此，数字图 书馆对于还处于著作权保护期内的作品是不适用的，除非作者本身愿意放弃其经 济权利。对于受著作权保护而版权人并不愿意以免费形式在互联网上公开的著作， 数字图书馆应该采取提供读者所需书籍的简介，读者选择采取购买和到当地图书 馆借阅的方式进行阅读。
3、远程教育 在以教育为目的的使用中，远程教育逐渐普及，由于远程教育不存在 时间和地域的限制，现代网络传输和多媒体技术又使得课堂教育十分成功，因此 远程教育对于老，少，边，穷地区教育的普及意义很大。由于前述互联网传播的 特性，远程教育对版权作品的适用必须取得版权人的许可。具体的适用方式可以 参考前述（1）个人使用的方法。
注释：
注1 这里的“纸”，包括纸张，磁带，录像带，碟片等以有形介质为载 体。
注2 权利用尽原则（Exhausting Doctrine）又称权利耗尽，权利穷竭 原则，是知识产权法上一个特有的原则。它是指知识产权所有人或许可使用人一 旦将知识产品合法置于流通以后，原知识产权权利人所有的一些或全部排他权因 此而用尽。