抵押担保若干问题的研究
抵押担保若干问题的研究 抵押是一项历史悠久的民法制度,在罗马私法中即已存在。现代社会中,抵 押担保是财产担保的最主要方式,有“担保之王”之称。我国《民法通则》和《担 保法》都对抵押担保制度作了规定,成为我国担保法律制度的主要渊源。抵押制 度的确立,对于保障债权人的合法权益、促进交易的达成、维护市场信用等,都具 有极大的意义。然而必须指出的是,我国现行担保立法中有关抵押制度的规定还 存在诸多不科学、不完善之处,影响了抵押担保制度功效的发挥。本文拟就抵押 担保中的若干具体问题进行探讨,以期对将来完善我国的担保立法有所裨益。一、国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突国有土地使用权是指 单位或个人依法或依约定对国有土地取得的支配性权利,其性质属于民法中的用 益物权。在我国,由于土地的公有制,土地本身不能成为抵押的标的,但土地使用权 包括国有土地使用权可以成为抵押的标的。依照《土地管理法》和《担保法》的 规定,以出让方式取得的国有土地使用权可以设定抵押,然而,以出让方式取得的 国有土地使用权在特定情形下可以被土地行政管理部门强制收回,即当出现某种 法律事实时,原批准用地的土地行政管理部门依法收回用地单位的国有土地使用 权。在此情形下,若土地使用权已设定抵押,就会产生国有土地使用权的收回与土 地使用权抵押的冲突。土地行政管理部门强制收回国有土地使用权的原因各异, 其对抵押权的影响也有所不同。1、国有土地使用权的公益性收回 国有土地使用权的公益性收回是指土地行政管理部门基于公共利益需要 使用土地而收回用地单位的土地使用权。所谓公共利益需要使用土地,包括城市 基础设施、公益事业建设,国家重点扶持的能源、交通、水利、矿山、军事设施 等建设需要使用土地,以及为实施城市规划进行旧城区改建需要调整用地。[1]在 土地行政管理部门依法因公共利益收回国有土地使用权的情况下,原土地使用权 人的国有土地使用权即归于消灭,土地回归到国家所有权的单一状态,因此,设定 于该土地使用权之上的抵押权也随之消灭,抵押权作为物权的追及力在此不能发 挥效力,国家不能成为抵押人,这与一般抵押中抵押物转让时抵押权追及发生效力 是不同的。同时,由于是基于公共利益的强制收回,土地使用权人主观上并无过错, 故作为抵押人的土地使用权人对抵押权人不承担赔偿责任。但是,在为公益目的 收回国有土地使用权的情形下,政府应当给予土地使用权人以合理的补偿。例如, 《城市房地产管理法》第19条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权, 在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需 要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 第42条也作了类似的规定。依照担保法的立法精神和物权法原理,对于原土地使 用权人从国家获得的经济补偿及其他补偿,在担保债权的范围内,抵押权人应享有 物上代位权,即抵押权人有权优先受偿。
2、国有土地使用权的惩罚性收回 依照《土地管理法》的规定,土地使用权人不按规定的用途、性质开发或 使用国有土地的,国家可以无偿收回土地使用权。[2]在此情形下,若土地使用权之 上设定了抵押权,该抵押权的效力应如何认定原国家土地管理局于1993年1月20 日答复上海市土地管理局公函的解释是:抵押权附属于土地使用权,作为主权利的 土地使用权,因行政机关依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17 条规定,作出收回土地使用权的处罚而消灭时,在该土地使用权上设定的抵押权随 之消灭。笔者认为,这一解释值得商榷。在国有土地使用权惩罚性收回的情形 二、房地产抵押权与租赁权的冲突 房地产租赁权,是指房地产所有人将房地产出租给承租人使用,从而获得租 金收益的权利。房地产租赁权追求的是房地产的使用价值,同时转移房地产的占 有,而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值,并且不转移房地产的占有。由此 可见,房地产抵押权和房地产租赁权为相容之权,可以并存于同一房地产之上。但 是,当债权人因债务人不能履行到期债务而对抵押房地产进行处分时,则可能出现 因租赁权的存在而使抵押权人不能及时、充分地实现其权利或者因抵押权的行使 而影响承租人继续租用该房地产的权利的情形,从而出现了房地产抵押权和房地 产租赁权的冲突问题。对此,可分三种情况来分析。其一,房地产租赁权设立在先, 房地产抵押权设定在后的情况。近代立法无不根据“买卖不破租赁”的原则,规定 租赁权可对抗其后设定的抵押权而继续存在。我国《合同法》第229条规定:“租 赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”说明我国从立法角 度上对租赁权的对抗效力予以了确认,体现了租赁权的物权化倾向,明确了“买卖 不破租赁”原则。《担保法》第48条也规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,应当 书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”《城市房地产抵押管理办法》第21条亦 有相应的规定。当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时,租赁合同继续有 效,在租赁期届满前,新的产权人不能