论涉他契约（下）
论涉他契约（下） （3）债权人同时享有请求债务人向第三人给付之权利 向第三人给付之契约不仅使第三人取得对债务人的请求权，而且同时 使债权人对债务人享有请求其向第三人给付的权利。[34]此系其与债权让与在法 律效果上的根本区别。债权让与是债权人与第三人（债权受让人）之间关于转让债权的协议， 其成立无须债务人的同意。从结果上看，债权让与同样发生第三人取得对债务人 请求给付的权利之效果，但其与向第三人给付之契约的不同之处在于，债权转让 协议系发生于债权人与第三人之间，其一旦生效，第三人即确定地取得受让之债 权，而原债权人即确定地丧失其债权。易言之，债权让与使第三人取代债权人而 成为新的债权人，同时使原债权人完全脱离债的关系，原债权人既无权请求债务 人向其履行义务，也无权请求债务人向债权受让人履行义务。
在此所涉及的重要问题是，就对第三人的效果而言，债权让与与向第 三人给付之契约并无区别（第三人均取得对债务人的请求权），其区别仅在于债 权人是否享有请求债务人向第三人为给付的权利，而此种权利之有无对于债权人 似乎并无太大价值（其并不涉及债权人的利益）。鉴于此，为什么不将向第三人 给付之契约一概认定为债权让与，以免凭添不必要之麻烦？ 笔者认为，此种区分绝非理论上无益的烦琐，其当然具有实务上的重 要价值。表现为：
第一，在当事人约定由债务人向第三人给付的情形，如果该债务的履 行直接关涉债权人的利益，亦及债务人如不向第三人履行债务即会造成债权人的 损失，此时，如为债权让与，则原债权人完全脱离债的关系，自然无权向债务人 主张损害赔偿；
但如为向第三人给付之契约，则债权人虽不能请求债务人向自己 履行债务，但有权请求其向第三人履行，如债务人未予履行而为债权人造成损失， 债权人有权请求其赔偿。例如，在台湾最高法院1977年判决的一项案件中，甲、 乙约定，由乙直接向丙为给付；
另甲、丙约定，如乙未为给付，甲应向丙支付违 约金。后由于乙未向丙履行交付义务，甲即向丙支付了违约金。为此，甲诉请法 院责令乙对其损失予以赔偿。法院判决甲胜诉。[35]此种情形，如认定甲已将对 乙享有的债权让与给丙，则当乙未向丙交付时，仅丙有权追究乙的违约责任，但 甲却不能就因此而遭受的损失（向丙支付违约金）对乙提出赔偿主张。第二，实务中，常发生债权人、债务人与第三人（债权人的债权人） 共同达成协议，约定由债务人向第三人履行债务的情形。如该约定未明示发生债 权让与，一旦发生争议，则对之有可能作出三种不同的认定：一是其构成“经由 被指令人而为交付”；
二是其构成债权让与；
三是其构成向第三人给付之契约。
在债务人未依协议向第三人履行时，如认定其为“经由被指令人而为交付”，则第 三人无权向债务人请求履行；
如认定为债权让与或者向第三人给付之契约，则第 三人均得直接请求债务人向其履行。十分显然，前述协议的目的在于解决当事人 之间的“三角债”，以实现第三人的债权。在债权人（第三人的债务人）无力履行 所欠第三人的债务而债务人尚有支付能力的情况下，对该项协议之性质的认定于 第三人的利益不可谓不重要！然而，如果将向第三人给付之契约混同于债权让与， 则有可能置第三人于重大不利：须知，债权让与的构成条件相当严格（须债权人 与第三人明确为债权让与之合意并将此合意通知债务人），发生争议时，如果债 权人以该协议并无让与债权于第三人之意思为由，主张其仅成立“经由被指令人 而为交付”，而债务人也以该协议之内容并无债权让与通知之意思为由，提出同 样之主张，则法院极难认定已成立债权让与（原则上，债权让与应有债权人明确 的意思表示，不得适用推定）。但是，向第三人给付之契约的构成条件则较宽松 （只须债权人与债务人约定由债务人向第三人交付并具有使第三人取得对债务 人的直接请求权即可，而如前所述，债权人使第三人取得请求权之意思，可依交 易习惯而推知）。因此，在债权人基于清偿对第三人所欠债务，而与债务人及第 三人共同达成由债务人直接向第三人为给付的情况下，依交易习惯，应当推定债 权人有使第三人取得对债务人的请求权的意思，故认定其构成向第三人给付之契 约，以保护第三人之正当利益，防止恶意当事人规避债务履行之意图得逞。[36] 3.向第三人给付之契约的效力 此种契约发生三方面的效力：[37] （1）对第三人的效力 此种契约对第三人发生使其取得对债务人直接请求给付之权利的效 果。
但对于第三人于何时取得其请求权以及当事人是否得对契约进行变 更或撤销，各国立法未尽一致：日本民法典规定，“第三人的权利于其对债务人 表示享受契约利益的意思时发生”（第537条第2项），“第三人的权利依前条发生后，当事人不得变更或消灭该权利”（第538条）；
德国民法典则规定，“第三人 的权利是否立即或仅在一定条件下产生，以及订约的双方当事人是否保留权限， 得不经第三人的同意而撤销或变更其权利，应根据情况推定之，特别是应依契约 的目的推定之”（第328条第2项）；
而我国台湾地区民法典虽未明示第三人取得 请求权的时间，但规定“第三人对于前项契约，未表示享受其利益之意思前，当 事人得变更其契约或撤销之”（第269条第3款），显然是从日本的作法。
笔者认为，由于此种契约之成立并无第三人的意思表示，且通常为单 纯给予第三人以利益，故在第三人未作“受益”之意思表示之前，其不能取得权利， 契约效力应处于不稳定状态。在此阶段，如不允许当事人对约定予以变更或撤销， 显然不合情理。但是，一概将第三人作出“受益”表示的时间作为禁止当事人变更 或撤销约定的时间，也有所不妥：其一，如果当事人约定契约变更或撤销之禁止 的某种附加条件，一旦条件成就，即使第三人未为“受益”之意思表示，当事人亦 不得予以变更或撤销；
其二，在法律对当事人变更或撤销该种契约的期限或者条 件有规定的情形，一旦期限届至或者条件成就，当事人即依法不得对契约予以变 更或者撤销（例如，依我国保险法之规定，人身保险合同双方约定第三人为受益 人时，仅在保险事故发生之前，被保险人得变更受益人；
[38]又如，依我国新合 同法之规定，运输合同双方约定第三人为收货人时，仅在承运人将货物交付托运 前，托运人得变更收货人，[39]等等）。
此外，只要第三人所受利益为纯法律上利益，则对其受益的意思表示， 限制行为能力人也可单独为之。至于第三人受益之表示应向谁作出，有关立法例 并不一致：日本民法典规定其应向债务人作出，台湾民法典则未作限制（第269 条第3款），学者解释为得向任何一方当事人为之。[40]对此，笔者认为，因第 三人受益之表示涉及债务履行受偿主体的确定，故其可以向债务人为之，也可以 向债权人为之，但于后者，债权人应通知债务人。
由于向第三人给付之契约并无第三人参与订立，对其为之设定的利益， 第三人当然有权拒绝接受。如果第三人明确表示不予接受，该种契约即应自始不 发生效力。[41] 至于第三人所取得的债权，其与一般债权并无不同，除请求权能、受 偿权能外，第三人尚享有请求不履行之损害赔偿以及请求强制履行等权利。但因 第三人并非契约当事人，故其不能享有对契约之解除权。
（2）对债权人之效力如前所述，向第三人给付之契约使第三人取得对债务人的请求权的同 时，也使债权人对债务人享有请求权，但该项请求权与第三人的请求权在内容上 不同：债权人仅有权请求债务人向第三人为给付，但无权请求债务人向自己为给 付。只有当向第三人给付之契约因第三人拒绝受益而丧失效力时，债权人方可依 据其与债务人之间的基本行为（原因行为）而请求债务人向自己为给付。
此外，当债务人不履行向第三人给付之契约时，债权人得对其行使损 害赔偿请求权，但其内容与第三人享有的违约责任请求权不同，其仅限于请求债 务人赔偿未向第三人履行而为自己造成的损失，并不包括因之而为第三人造成的 损失，也不包括请求强制债务人向自己实际履行等。
（3）对债务人之效力 债务人应向第三人直接承担履行责任。与此同时，因第三人所取得的 权利从根本上是来源于债权人与债务人之间的基本行为（原因行为），故债务人 基于该原因行为而享有的一切抗辩权，均得对第三人行使，如同时履行抗辩权、 先履行抗辩权、不安抗辩权等。[42] （二）由第三人给付之契约 由第三人给付之契约，又称第三人负担契约或担保第三人给付之契约。
[43]此种契约，以第三人之给付为其内容，即合同双方约定，合同所设定的债务 由债务人负责使第三人向债权人履行。例如，乙将从丙处约定购买的某物转而出 卖给甲，乙、甲订立合同时（或订立合同后）约定，乙负责使丙向甲直接交付该 标的物；
又如，甲、乙约定，由乙负责使丙为甲修剪花草，等等。
1.由第三人给付之契约的法律特征 与向第三人给付之契约一样，由第三人给付之契约也是依附于基本行 为的从行为，也存在某种有偿或者无偿的原因关系。但是，由于此种约定系将“不 利益”赋予第三人，因而使其具有以下特征：
（1）第三人不因该种约定而承担给付义务 近代民法虽承认合同可为第三人设定权利，但并不承认合同可为第三 人设定义务。在由第三人给付之契约，因第三人并非契约当事人，故其约定当然不能约束第三人。所以，此种契约只能约定由债务人“使”第三人为给付，而不能 径行约定由第三人“承担”给付义务。如属后者，其约定应为无效。但是，债务人 的责任亦非保证责任，这是因为，保证人的责任须以被保证人的主债务为依据， 而第三人对债权人并不承担义务。
由第三人给付之契约的这一特点，是其与债务转移及债务履行承担的 基本区别：与由第三人给付之契约不同，在债务转移及债务履行承担，虽债务也 系由第三人履行，但第三人或者应对债权人负给付责任（债务承担人），或者应 对债务人负向债权人给付之责任（履行承担人）。同时，债务转移及债务履行承 担应由债务人与第三人（债务承担人或债务履行承担人）达成协议，而由第三人 给付之契约成立于债务人与债权人之间，二者迥然不同。然而，在由第三人给付 之契约，债务人为“使”第三人为给付，当然要通知第三人，如果第三人拒绝，债 务人应对债权人承担责任。但如果第三人同意，其与债务转移，尤其是与债务履 行承担区别何在？笔者认为，其区别的要点仍在第三人“同意”之内容：如果第三 人仅同意向债权人为给付，并未明确表示愿意承担债务人对债权人的债务，或愿 意向债务人承担履行其对债权人的债务，应认定成立由第三人给付之契约。
（2）第三人不为给付时，债务人应对债权人承担损害赔偿责任 如第三人不为给付，其效果如何？对此，德国、日本民法未予明示。
但依台湾民法典及瑞士债务法的规定，应由债务人对债权人承担损害赔偿责任。
[44]其理论上的解释是：既然第三人不负给付义务，则其给付与否，纯属自由， 若其不为给付，无论原因如何，债务人均应绝对负损害赔偿责任。不过，学者又 指出，此项规定非强制性规范，债务人是否承担责任，还应取决于其约定的内容。
如果债务人仅约定尽力使第三人给付（称为“尽力契约”-Bemuhungsvetrag），则 当第三人不为给付时，债务人仅因可归责与己之事由（如未尽善良管理人之注意） 为限承担责任。如无此项特约，债务人始负绝对责任。至于债务人的责任为什么 是损害赔偿责任而非实际履行（代为履行）责任，学者认为，这是因为债务人“无 为该契约本来给付之义务”。只是当所约定之给付非专属第三人之义务，而实际 上由债务人代为履行更能符合当事人双方利益时，如果债务人愿意代为履行，依 诚信原则，债权人不得拒绝。[45] 笔者认为，第三人不为给付时，规定债务人对债权人承担损害赔偿责 任是合理的。但上述学理解释却难以成立。盖因由第三人给付之契约可分为两 类：一类是由第三人所为之给付，正是原因关系中债务人自己应为之给付（如乙 将向丙买受之物转卖给甲，乙与甲约定，由丙直接向甲交付，即乙“使”丙向甲所为之给付，正是乙自己应向甲为之给付。此种情形，当丙为给付时，乙对甲的给 付义务即行免除）。由此，债务人事实上承担了两项义务，即依原因关系承担向 债权人的给付义务，另因由第三人给付之契约承担“使”第三人为给付的义务。在 这种情况下，如第三人不为给付或不适当为给付，债务人首先应依原因关系承担 责任（如有履行可能，应实际履行；
如履行不能，应负违约责任，根本不存在“代 为履行”的问题）；
同时，债务人也应对第三人不为给付或不适当为给付而为债 权人造成的损失负责赔偿：另一类是债务人在原因关系中并不承担任何义务，仅 依由第三人给付之契约对债权人承担“使”第三人给付的义务（如乙与甲约定，乙 使丙为甲修剪花草，甲为此向乙支付费用）。此类情形，如第三人不为给付或不 适当为给付，债务人仅承担由此为债权人造成的损害赔偿责任。当然，如果债务 人愿意代为履行且并无不当，自应许可。
三、 对我国新合同法有关规定的评析 如前所述，我国新合同法第64-65条对关涉第三人利益的合同作了规 定。其从形式上看似乎是对台湾民法典第268-269条的借鉴，但实质上与之有重 大区别：
（一）台湾民法典将涉他契约规定于债编第一章“总则”之第三节“债 的效力”之第三款“契约”部分，并冠以“第三人负担契约”与“利他契约”之标题，旨 在表明涉他契约为特殊契约之一种（与此相似，法国民法典将之规定于“契约或 合意之债”一编中“契约有效成立的要件”一章；
德国民法典将之于“契约所生之 债”一章中作专节规定；
意大利民法典将于债编之第二章“契约总论”中作专节规 定；
日本民法典将之规定于“契约”一章之第一节“总则”中的第二目“契约的效 力”）。而我国新合同法则将“向第三人给付”及“由第三人给付”两种情形规定于 “合同履行”一章，分明是将之视为债务履行的一种特别方式而非契约的一种特殊 类型。
（二）台湾民法典规定的“向第三人给付之契约”得产生两种效果：一 是第三人取得对债务人的直接请求权；
二是债权人取得请求债务人向第三人为给 付的权利。而我国新合同法所规定的“当事人约定由债务人向第三人履行债务” 的情形（第64条），第三人对债务人根本不能取得任何权利（依其规定，债务人 不履行或不适当履行时，“应当向债权人”而非向第三人承担违约责任！），债权 人也不能取得请求债务人向第三人为给付的权利，只能享有对债务人主张违约责 任的权利。而此处的“违约责任”究竟指债务人违反“向第三人给付”之约定的责任， 抑或违反债务人本来应由其自己给付之约定的责任（例如，乙将向甲所购之物转卖丙，甲、乙约定由甲直接向丙交付。甲未履行时，究竟应承担不履行向丙交付 之约定的违约责任，还是应承担不履行甲、乙之间所签订的买卖合同的违约责 任？）？不无疑问。
（三）台湾民法典规定的“由第三人给付之契约”得对债务人产生“使 第三人给付”之义务；
而我国新合同法所规定的“当事人约定由第三人向债权人履 行债务”的情形（第65条），对债务人不能产生前述相同之义务，而只能产生债 务人对债权人的违约责任。但该种责任所依据的为何种“约定”？同样不无疑问。
由上可见，我国新合同法第64-65条之规定，根本未赋予第三人以任 何法律地位。同时，尽管可以有不同理解，但考虑到该两个条文设定于“合同的 履行”部分，其主要针对的显然是因“转手买卖”而发生的当事人约定由出卖人直 接向次买受人交付标的物，以及次买受人直接向出卖人支付货款的情形，故依其 规定，在债务人不向第三人为给付或者第三人不向债权人为给付时，债务人均依 其与债权人之间的买卖合同承担违约责任。由此一来，债务人与债权人之间关于 “向第三人给付”及“由第三人给付”之约定，便根本不具有任何法律效力，不能产 生变更或者限制当事人之间原有法律关系之内容的任何效果。所以，前述所谓“约 定向第三人给付”，其性质均只能认定为“经由被指令人而为交付”；
所谓“约定由 第三人给付”，从相反的角度，亦只能作同样的认定（在“转手买卖”的情形，出 卖人与买受人约定由次买受人直接向出卖人支付货款，构成“由第三人给付”；
但 从买受人与次买受人之间的关系来看，则仍构成“向第三人给付”）。
结论就是，我国新合同第64-65条既不是对“为第三人利益订立的合 同”所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中“经由被指令人而 为交付”的规定。
应当指出的是，由于新合同法的前述条文本身的模糊性及所采用的 “当事人约定”之表述所具有的不确定性，如果不对之作必要的限制性解释，则其 在实务中有可能陷入难以适用的窘境：
1.如果将“当事人约定”理解为“债权人与债务人约定”，则其第64条的 规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或 者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的适用，显然违背受益人 为第三人的人身保险合同、收货人为第三人的货物运输合同的基本准则；
2.如果将“当事人约定”理解为“债务人与第三人约定”，则其第64条规定的适用明显背离诚信原则，严重损害第三人利益（债务人与第三人约定向其为 给付，却不受其承诺的任何约束！）[46] 3.如果将“当事人约定”理解为“债权人与第三人约定”，则其第64条规 定的适用同样有可能损害第三人的合法利益（在“债权人与第三人约定由债务人 向第三人履行债务”且通知债务人的情形，应成立向第三人给付之契约，使第三 人取得对债务人的请求权）；
而其第65条规定的适用则会违背债务转移的基本规 则，损害债权人的合法利益（在“债权人与第三人约定由第三人向债权人履行债 务”且债务人未予反对的情形，得构成债务转移，债权人有权对成为债务承担人 的第三人行使请求权）。
4.如果将“当事人约定”理解为“债权人、债务人与第三人共同约定”， 则其第64条及第65条规定的分别适用，必然会导致荒谬的结果：例如，在“三角 债”的情形，鉴于债务人无清偿能力，债权人遂与债务人及次债务人三方共同达 成协议，约定由次债务人直接向债权人清偿。在该约定中未明确指明是否发生债 务转移的情况下，只能适用新合同法第64条及第65条之规定。而就债权人与债务 人的关系来看，应构成所谓“约定由第三人向债权人给付”，但依第65条之规定， 次债务人不为给付，对债权人不承担任何责任；
而就债务人与次债务人之间的关 系来看，应为“约定由债务人向第三人给付”，但依第64条之规定，次债务人不为 给付，对债权人仍然不承担任何责任。如此一来，三方当事人为清理“三角债” 而郑重达成的协议便成为一张废纸！[47] 综上所述，笔者认为，大陆法有关涉他契约的理论和制度为近现代合 同法的重要成果，我国合同立法应予借鉴。而在增补涉他契约规则的基础之上， 应对我国新合同法第64-65条的规定，通过司法解释阐明其准确含义以限定其适 用范围：（1）将新合同法第64-65条中的“当事人”解释为“合同当事人”（即债权 人与债务人）；
（2）将第64条解释为“经由被指令人而为交付”，且指明其不适 用于人身保险合同、运输合同。
[34] 立法例参考：台湾民法典第269条第1项规定：“以契约订定向第 三人为给付者，要约人（指债权人-笔者注）得请求债务人向第三人为给付，……” 德国民法典第335条规定：“要约人（指债权人-笔者注）除契约当事人另有意思 外，……亦得请求向第三人为给付。”瑞士债务法第112条规定：“以自己之名义 为第三人之利益约定给付者，得请求向第三人为给付。” [35] 判例来源：台湾最高法院1977年第1204号判决，《新编六法（参照法令判解）全书》，第167页。
[36] 诚然，即使第三人无法直接请求债务人履行，其也可另行以债 务人为被告提起代位权之诉，但追偿时机错过，债务人得以转移、藏匿财产，第 三人之债权当有不能实现之虞！ [37] 参见郑玉波：《民法债编总论》，第393-394页。
[38] 我国保险法第 条 [39]该条文全文是：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要 求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或将货物交给其他收货人，但应当赔 偿承运人因此受到的损失。” [40] 参见郑玉波：《民法债编总论》，第393页。
[41] 参考立法例：台湾民法典第269条第3项规定：“第三人对于当事 人之一方表示不欲享受其契约之利益者，视为自始未取得其权利。”德国民法典 第333条规定：“第三人对立约人拒绝因契约而取得的权利时，视为自始未取得其 权利。” [42] 参考立法例：台湾民法典第270条规定：“前条债务人得以由契约 所生之一切抗辩，对抗受益之第三人。”德国民法典第334条规定：“立约人得以 契约所生的一切抗辩，对抗第三人。”日本民法典第539条规定：“基于第537条所 载契约（指向第三人给付之契约-笔者注）而产生的抗辩，债务人可以以之对抗 受契约利益的第三人。” [43] 参见台湾民法典第269条。
[44] 台湾民法典第268条规定：“契约当事人之一方，约定由第三人对 于他方为给付者，于第三人不为 给付时，应负担损害赔偿责任。”瑞士债务法第 111条规定：“对他方约定由第三人给付者，于不为给付时，有赔偿因此所生损害 之义务。” [45] 参见郑玉波：《民法债编总论》，第390页。
[46]“债务人与第三人约定由债务人向第三人履行债务”时，在债权人 同意的情况下，如前所述，得推定成立向第三人给付之契约，使第三人获得对债务人的请求权。
[47] 实际上，即 使将“当事人约定”解释为“债权人与债务人约定”， 也会产生相同的效果。
北京大学法学院·尹田