国际借贷中的消极担保、浮动担保及其在中国之法律效力
国际借贷中的消极担保、浮动担保及其在中国之法律效力 在国际借贷中，贷款人为了确保其安全收回本息，通常要设定担保。虽然 担保的形式多样，但从法理上可将之分为积极担保与消极担保、固定担保与浮动 担保等。随着中国对外开放政策的进一步深化，中方当事人作为借贷合同的借款 人或贷款人，参与国际借贷的机会愈来愈多。处理国际借贷关系，可能是适用中 国法，有时尽管适用外国法，但中国的法律亦可能对当事人的权益产生影响，如 中国法之强行性规定，公共秩序保留，不动产所在地法之适用等。对固定担保与 积极担保，尽管各国立法内容各异，但相同之处多于差异之处，故在此不加论及。在中国，消极担保与浮动担保，显然未作为法定担保形式归入《中华人民共和国 担保法》（以下简称《担保法》），其他相关法律对之亦缺乏明确规范。在经济 国际化、贸易全球化、法律保护跨国化之今日，探讨这两种担保形式在中国之法 律效力，对促进中国社会主义市场经济下担保法律制度之完善及与国际接轨，显 得日益重要。
一、消极担保 国际借贷中的消极担保 （Negative Pledge），是指借款人向贷款人保证， 在其偿清贷款前，不得在其财产上设定有利于其他债权人的法律形式。在国际借 贷法律实践中，消极担保可单独运用，其多见于国际金融组织之贷款；
消极担保 亦可与其他担保方式并用，国际商贷担保则属此类情形。
消极担保的典型约定是：在贷款偿还前，借款人不得在其财产或收益上设 定任何债权、抵押权或其他担保物权。其功能主要是保证贷款人行使其要求借款 人偿还贷款的权利不致于被排列于没有担保物权的其他债权人的权利之后；
防止 借款人以同一财产和收益设立多重物担保，以保证先受物权担保债权人优先受偿 权；
间接地限制借款人过度举债。〔1〕据此，消极担保具有以下法律特征：
1消极担保的设立，贷款人不以取得优先权为目的，而是为了保证其债权 不次于有担保权益的其他债权人的权利。故区别于抵押、质押等积极担保形式。
〔2〕 2消极担保的设立，对于借款人现有的财产和贷款偿还前取得的财产都具 有约束力，即以借款人自己的全部财产为标的设定担保。这与保证人以其财产为 第三人负连带责任而设立的保证形式相异。3消极担保在其有效期内一般不影响借款人依法处分其财产的权利（但为 他人提供担保者除外）。可见，实际上，消极担保所涉及标的物之范围经常处于 变动之中。
4消极担保并不排斥贷款人为了自身利益而自行设定积极担保形式，即贷 款人常将消极担保归入混合担保中并重使用。〔3〕那么，消极担保的适用范围 有多大呢？各国贷款人的做法不一，概言之，主要有两类：其一，消极担保有时 不仅限制借款人自身设立的物权担保，而且也限制第三方（如借款人的子公司） 利用借款人财产或自己的财产所提供的物权担保，甚至限制第三方为借款人提供 的保证。有些消极担保的限制范围还扩及非由借款人设立，而不是因法律的适用 所引起的担保，如留置权，但这种限制往往得不到法院的承认。其二，对贷款合 同或担保合同生效前后借款人所设立的物权担保作区别对待。消极担保效力不涉 及贷款合同生效之前已设立的物权担保，但有些国家认为消极担保具有追溯力。
应当指出的是，在实践中，时常出现这样一个问题，即借款人在设立消极 担保后，又将其财产设立了抵押，那么，消极担保债权人与抵押权人能否平等受 偿借款人之财产呢？由于消极担保贷款人无法要求借款人将拟作为抵押标的物 提前公示，故消极担保的效力在很大程度上取决于借款人的诚信。如果借款人未 将存在消极担保条款的事实告知抵押权人，尽管消极担保条款订立在先，也难以 对抗善意的抵押权人，换言之，消极担保债权人无法请求享有与抵押权人平等受 偿权。反之，如果抵押权人确知在其抵押权设定之前已有消极担保条款之存在， 则抵押权人非善意，故消极担保债权人应有权请求与抵押权人就抵押标的物平等 受偿。
二、浮动担保 浮动担保（Floating Charges），又称浮动抵押（Floating Mortgage），日 本法上称之为企业担保，〔4〕是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提 供保证，于约定事件发生时，担保标的物的价值才能确定的法律形式。这种担保 方式诞生于19世纪的英国，其后在一些国家得到普及。在国际借贷法律实践中， 这种担保方式一般不被政府或国际金融组织所采用，但在国际商贷特别是项目融 资中当事人时有采用。据此，浮动担保具有以下法律特征：
1担保标的物可以是现有的财产，也可以是将来取得的财产，即可以是动 产，也可以是不动产，或将来的收益。已设有固定担保的财产之外的全部财产或 某类财产亦可作为浮动担保。这意味着，如果借款人违约，贷款人或其任命的财产管理人（Receiver）就有权接管借款人设押范围的任何财产。浮动担保涉及财 产的范围与消极担保几乎相同，不过消极担保之目的在于阻止设立有利于其他债 权人的担保，而浮动担保属在借款人财产上设定的积极担保，以便取得优先权。
〔5〕 2担保标的物之形态与价值处在不断变动之中，如货币资本可转化为生产 资本，生产资本又可转化为商品资本，故其有别于固定担保。
3浮动担保执行以前，借款人有权在日常业务中自由地处分已提供担保的 财产。当某些财产因法定事由而发生所有权转移时，这些财产就自动退出设押财 产范围，当事人无须采取措施解除浮动担保关系。故浮动担保之财产价值实际上 仅限于借款人在浮动担保执行时的财产。
4浮动担保于约定事件发生时，转变为固定担保（Fixed Charge），约定事 件可以是借款人违反借款合同，如不按期偿还利息，也可为其他事由，如借款人 业务清算等。一旦发生约定事件，浮动担保的财产价值便可固定下来，贷款人可 行使担保权利。浮动担保，在国际项目融资中颇受欢迎。究其原因，从借款人角 度看，如果一时拿不出与巨额借款相应的固定担保标的物，可以其项目或公司的 全部财产或某类财产及未来取得的收益、财产作为担保，从而使经营正常化，这 种担保在手续上“简便，并且有灵活性”；
从贷款人角度看，这种担保形式能将借 款人的全部财产包括进去，并且在必要与可行时，指定财产管理人立即取得借款 人营业的控制权，使营业得以继续，从而取得比其他债权人更优越的地位，亦可 免去诉讼程序的繁琐。
浮动担保债权与其他债权或物权的关系如何呢？在英国，借款人如果在已 作为浮动担保的财产上又设立固定物权担保，后者的效力将优先于前者。故为了 保证优先权，浮动设押权人经常要求在合同中有特别约定，即“由此产生的担保 是浮动的，故借款人不得随意再以担保标的物进行同等于或优先于本贷款的担 保”。当然，浮动担保权优先于一切未担保债权。不过，以下担保物权或债权优 先于浮动担保债权：国家和地方政府的各种税收、职工或雇员的工薪收入；
在浮 动担保明确化之前已获执行令的债权；
在浮动担保标的物范围内已设立的优先担 保物权。
三、消极担保、浮动担保在中国的法律效力 （一）世界各国对消极担保、浮动担保的态度世界各国是否有消极担保的明确立法，目前尚无资料可证。我们认为，国际借贷中消极担保的效力，应源于 各国合同法，即当事人基于意思自治原则，主动承担消极担保的义务。因此，在 国际借贷中，消极担保实际上已被各国法律所承认。
对于浮动担保，各国立法则持不同的态度。英美法系国家，如英国、美国、 加拿大、澳大利亚等，对浮动担保持肯定态度，但其具体要求或内容有所不同。
根据英国法律，浮动抵押可分为有限的浮动抵押（Limited Floating Charges）和 总括浮动抵押（General Floating Charges），前者以借款人的某类财产为标的设 定，而后者则以借款人的全部财产设定。〔6〕 美国仅承认有限浮动抵押。一些拉美国家，由于受英国、美国长期在该地 区投资的影响，接受了英美法实践，在法律上承认浮动抵押的效力。而另一些拉 美国家和大陆法系国家一般不愿承认浮动抵押制度（甚至不愿承认浮动抵押之概 念），其理由是，这种担保将借款人的所有财产的担保权益交由一个贷款人垄断 拥有，使其他债权人处于极为不利的地位。较典型的是《德国民法典》之规定， 财产所有人将其全部财产转让给他人（包括抵押权人），受让人应在所受让财产 的价值限额内，对该转让人的债务负责。由此可见，浮动担保债权人并不能取得 比其他无担保之债权人更优先的地位。但应当提及的是，虽然大陆法系国家一般 不愿承认浮动抵押制度，但有不少国家却规定了相类似的制度，如日本于昭和33 年制定企业担保法，以英国法上的浮动担保为范本，规定了企业担保制度。企业 担保权，是支配企业财产全体（不问有形、无形）的担保权。〔7〕从浮动抵押 设立的条件看，美国法规定设立主体的范围较广，即公司、非公司的借款人也可 设立；
英国法对设立主体的要求较严，即仅限于股份公司，其他责任形式的公司 以及合伙组织或个人均无权设立浮动抵押，〔8〕但1928年英国《农业信贷法》 中允许农场主设立浮动抵押实属例外。依1948年英国《公司法》第320条之规定， 如果在款项贷出之后，才设立的浮动抵押，须在1年内进行清算或行政接管 （administrative order），除非贷款人能证明设定抵押时借款人尚有清偿能力方有 效。否则，此浮动抵押无效。对与借款人相关的贷款人（Connected party）提供 浮动抵押，在2年内借款人出现上述情况，不论借款人借款时是否具有清偿能力， 该浮动抵押无效。总之，判定浮动抵押的法律效力，首先应考虑借款人是否有能 力设定该种抵押，其次还要依财产所在地法确定。
由于各国对浮动抵押的态度不同，在国际借贷中采用浮动抵押的方式可能 会引起法律冲突问题。在一国设立的有效浮动抵押，能否对国外财产产生担保法 律效力呢？例如，一个不承认浮动抵押国家的某公司，其采用的浮动抵押的法律效力是否及于在另一个承认浮动抵押国家内的财产呢？英国判例曾否认这种浮 动抵押的法律效力，但遭到国内外的广泛批评。反之，一个承认浮动抵押国家的 某公司，其浮动抵押在英国却是有效的。但在其他国家，则在很大程度上取决于 法院的意见。〔9〕 （二）中国法律对消极担保、浮动担保的态度中国法律未明确规定消极担 保，但亦未禁止。笔者认为，从尊重当事人合同权利及国际通例的角度出发，应 对消极担保持积极肯定态度，但不应违反中国法之强行性规定。首先，不得约定 以设定消极担保的形式而限制第三人行使留置权。这在于留置权属于法定担保， 尽管法律规定“当事人可以在合同中约定不得留置的物”，〔10〕但总体来看，约 定排除留置当属例外。借款人在正常的生产经营活动中，如履行运输合同、保管 合同、加工承揽合同中，可能依法对第三人形成留置权，如借款人以约定排除留 置权，则违反法律之规定。鉴于留置权这种法定担保的性质，未约定排除留置权 也不应认为是违反了消极担保条款。
其次，“不得允许有利于其他债权人的担保之存在”之约定，不对已存在的 积极担保产生法律影响。因为借款人无权解除已依法成立的担保法律关系，无论 其许诺与否，未经已存在担保法律关系的对方当事人同意，不能擅自解除。对于 在消极担保设立之后，借款人又与第三人设立积极担保，从而使贷款人处于不利 的地位，这只能是借款人的违约行为，而一般不应影响其后设立的积极担保效力， 因为消极担保缺乏公示程序，第三人在不知已存在消极担保的情形下，不应受到 法律的制裁，故应规定借款人告之义务。否则，贷款人可以借款人违约为由行使 相应的救济权利。
浮动担保在中国法律中也未明确规定，这是无可厚非的。不过，在《担保 法》颁布前，曾有学者建议在《担保法》中设立企业担保制度，〔11〕《担保法》 颁布后，又有人认为《担保法》第34条第2款为浮动担保的设立提供了法律依据。
〔12〕那么，在司法实践中，应如何认定浮动担保的效力？浮动担保是否产生优 先权？其设立是否须以登记为生效要件？在探讨这些问题时，没有人不认为浮动 担保的效力尚有不少令人怀疑之处。
浮动担保之标的物通常为项目或企业的全部财产或某类财产（除已设定固 定担保的财产外），既有动产，也有不动产，甚至还包括无形财产。浮动担保一 旦转变为固定担保，就赋予贷款人自由处分担保标的物之权利。在这种情形下， 浮动担保的效力近似于一般抵押担保之效力。而依《担保法》之规定，以房地产、 土地使用权、林木、运输工具以及企业的设备和其他动产设定抵押，必须进行登记，未经登记，该抵押不产生法律约束力。〔13〕加之中国法律对土地使用权、 国有资产等处分权都进行一定程度的限制，固定抵押尚须经过特定程序，浮动担 保如不履行特定秩序，其效力是值得怀疑。在依法承认浮动担保效力的英国，浮 动担保亦应以登记为设立必要程序，这亦说明登记对浮动担保效力之重要性。
中国法律是否对浮动担保规定了登记程序呢？答案显然是否定的。那么， 法律可否规定登记程序，从而明确肯定浮动担保这种形式呢？这无疑应取决于中 国立法对浮动担保的态度。
如前所述，浮动担保通常是以借款人的全部财产或某类财产为标的，一旦 发生约定事件，浮动担保便转变为固定担保，即以借款人的全部财产来清偿贷款 人的债权，若借款人同时有两个以上债权人，浮动担保若无优先权，则其设定基 本失去了意义。因为担保权人的权益难以得到特别保障；
若产生优先权，则担保 权人可垄断行使处分借款人财产的权利，对其他债权人不利。对此，中国的司法 实践对这种优先权的行使是持否定态度的。中国最高人民法院认为，在债务人有 多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债 务人丧失了履行其他债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，〔14〕根据《中 华人民共和国民法通则》第4条、第5条之规定，应当认定该抵押协议无效。基于 保护其他债权人的利益的考虑，我们认为，中国法律对浮动担保并未完全保护。
但是，应该看到，在国际融资中，尤其在项目融资中，浮动担保适用也很普遍。
中国法律应有限度地承认浮动担保，并规定相应的公示程序。理由如下：在项目 融资中，借款人很少能有充足的财产可供抵押，而贷款人又看好该项目效益，乐 于接受以借款人现有的财产，以及用在建工程，及将来的收益等作为担保。应当 承认，以将来的不确定的财产作担保，与我国现行担保立法不协调。在项目融资 中，浮动担保应是合理的，对经济发展也是有利的。因此，我国立法应肯定这种 形式。至于其他情形下的浮动担保，可能有损借款人的其他债权人的权益，故立 法时应慎之行事。
注：
〔1〕刘丰名：《国际金融法》，中国政法大学出版社1996年版，第109 页。
〔2〕在中国，抵押是指债务人或第三人不转移对法定财产的占有，将该 财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者 以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押是指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，转移债务人或其提供的第三人的动产或权利 的占有，担保债权人的债权优先受偿的法律行为。质押分动产质押和权利质押两 种形式。
〔3〕混合担保即由固定担保、浮动担保与消极担保的结合采用，它是构 成项目贷款和银团贷款的一种独立的担保形式。
〔4〕〔7〕〔11〕梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社 1995年版，第183、193、196页。
〔5〕〔6〕Philip R Wood：
Comparative Law of Security and Guarautees， Sweet ＆ Maxwell，1995，p12、11. 〔8〕赵威主编：《国际融资法理论与实务》，中国政法大学出版社1995 年版，第259页。
〔9〕沈达明、冯大同：《国际资金融通的法律与实务》，对外贸易教育 出版社1985年版，第212、213页。
〔10〕见《中华人民共和国担保法》第84条。
〔12〕高言、张占良主编：《担保法理解适用与案例评析》，人民法院出 版社1996年版，第108页。
〔13〕刘剑文：《房地产抵押权的效力》，载《社会科学研究》1997年第 2期，第53—55页。
〔14〕最高人民法院1994年7月26日法（94）2号批复。
刘剑文