【保险契约——理念及制度分析】什么是契约制度

保险契约——理念及制度分析

保险契约——理念及制度分析摘要：本文从保险制度的功能、特征分析入手，指出保险关系实质上是一个庞大的契约关系网，保险人居于中枢地位，它通过保险契约将各投保人利益连接在一起。保险契约是保险制度得以实现的载体。而保险契约的定型化是由保险的行业特性所决定的，具有历史的、经济的合理性，其实质与契约自由原则并不相违。投保人与保险人对风险信息占有的不对称会导致逆向选择、道德风险、委托-代理问题的出现，因此需要一定的制度（规则）来激励投保人和保险人进行真实的信息披露，以实现最优契约。

关键词：保险契约契约自由信息不对称一、保险机制分析保险是迄今为止人类所发明的规避风险的最好方式。作为弥补灾害事故损失的有效工具，保险有利于社会经济生活的安宁。随着现代保险业的发展，保险品种日益增多，越来越多的风险被纳入保险框架予以分散、吸收，这标志着人类对抗风险能力的提高，同时意味着人类拥有更大的自由活动空间。而投资连接保险等新型产品的出台，则使保险作为金融衍生工具的色彩愈来愈浓，对保险 -这一古老而常新的机制，我们需要重新加以探究。保险制度的功能和特征主要有以下三方面：
（一）分散风险损失风险的客观存在及其危害后果是保险制度产生、存在的前提。“无风险，即无保险”的古谚说的就是这个道理。人类社会无时无刻不处于风险中：自然风险，如地震、海啸、飓风、雷击、洪水，疾病、死亡等；
人为造成的风险，如战争、谋杀、盗窃、交通事故等；
其他种类的风险。不确定性是风险的本质特征。各种随机事件的发生造成损失的不确定性都可称之为风险。或者有的学者认为，风险是在给定情况下和特定时期内，那些可能发生的结果之间的差异性。[1] 阿罗指出，“关于未来，一个最引人关注的特征是，人们不能完全地认识它。人们的预测，不论是关于未来价格的，还是关于未来销售状况的，或者即使是关于人们未来在生产或消费过程中可以利用的产品之质量的预测，也肯定是不确的。”[2] “凭借出售和购买一些只有在某些不确定的事件发生的时候才兑现的合约，来取代不确定性所毁坏的市场，从而明确地将不确定性纳入考虑视野范围内。”[3]保险契约即是这类合约，将不确定的风险转化为确定的支出。可以说，分散风险损失是投保人的交易动机，也是保险的客观作用。

表面上看，投保人向保险人交纳一定数额的保费，一旦发生承保事故，保险人将予以赔偿，似乎由其承担全部风险。事实上，事故发生的风险依旧由投保人承担，只不过是通过保险赔偿机制，对损失进行了分摊，消除了对风险后果的忧虑即“有险而无忧”，实现风险损失在社会范围内的分散。

那么保险机制是如何发挥分散风险损失的作用呢？是通过保险契约关系实现的。投保人向保险人支付一个价格（即保险费），来获得一个允诺：赔偿危险事故造成的损失。或者更确切地说，投保人买回一个经济保障。保险人则是收受一笔钱，做出赔偿损失的允诺即提供一个保险商品。换言之，投保人以支付保费为对价来取得保险人所做出的赔偿危险事故损失的允诺。双方享有相关的权利义务：投保人有赔偿请求权，有缴纳保费的义务；
保险人有收取保费的权利，有理赔的义务。这样投保人通过保险契约将风险损失转移给保险人，他仅需支付一个确定的、数额较小的价格（即保险费），就可填补事故造成的巨大损失。而保险人也不是单独承担巨大的风险损失，它通过向所有投保人收取保费，从而将不特定地发生于某个投保人的风险损失分摊开来。

（二）团体性灾害损失往往数额巨大，保费与之相比是九牛一毛。保险商品与其价格的价值不对等性，似乎违反了等价有偿的经济原则，也违反了“理性人”的经济学假设。事实上，真正承担灾害损失赔偿责任的不是保险人而是未受损失的其他投保人。投保人缴纳的保险费形成巨额的保险基金，由保险人统一支配并用于赔偿危险事故损失。可以说，团体性是保险分散风险损失功能的社会基础。个体（投保人）将所承受的风险损失转移至团体（处于同样风险之中的投保人群体）；
该风险群体对灾害事故的损失必须共同分担，不能有任何例外（以缴纳保费的形式），从而将个人风险转化为社会风险。

处于同类风险中的大量投保人构成风险集团，以缴纳保费的形式分摊风险损失。分摊损失的关键在于保费数额的确定或者说风险的量化。而保险意义上的风险，具有可测定的不确定性即能够通过数理统计技术予以测定。[4]这里的数理统计技术主要指概率论和大数法则。“概率论是以分析大量随机现象的发生频率，得出随机事件发生的可能性的大小，从而为保险的科学性提供技术根据。” “概率论应用于保险领域，实现了保险由经验理论向科学理论转化。”[5]大数法则是数学领域的定律：有相似危险性的不同单位，如果大量地结合在一个组里，那么，结合的单位越多，在一定时期内遭遇危险变动幅度就越小。

保险公司以概率论为基础，运用大数法则，经过精确计算，预测出将要发生的损失总数及事故发生的比例（即估计风险发生的可能性），并据此合理地厘定保费率，建立保险基金。形象地说，保险人是“制定风险价格的机器”。概率论和大数法则论证了团体性的必要性和科学性，为保险制度提供了坚实的数理基础。

（三）保险人的中介性由以上分析可知，保险是风险集团内部的损失分担机制，保险人似乎仅是中间环节。它作为商业组织，追求利润最大化是其本质属性，分散风险损失、提供经济保障只是其活动的客观效果。那么保险人在保险机制中扮演什么角色呢？风险损失是一种负效用（utility），根据“理性人”的假设，投保人会有与他人共同分担的动机。这种合作动机贯穿人类历史，从劳动分工到商品交换的产生都证明“合作是效率的”。然而每个投保人无法准确获知他人面临何种危险及其程度如何，正是由于缺乏足够的信息，使他们无法自发地、低成本地组成社会范围内的危险集团。而保险人作为经营风险业务的专业化组织，占有大量的风险专业信息，并运用概率论来分析、处理这些信息，厘定合理的保费。由保险人来统筹保险业务会是最有效率的。因而投保人会选择向保险公司投保，向其提供有关保险标的的风险信息，并支付一定的保费，来换取灾害事故发生后的赔偿金请求权。这样投保人以较低的交易成本达到转移风险的目的。

保险人对风险信息资源的垄断地位，决定了它是保险商品的供应者，以及在保险机制中的中枢地位。如前文所述，保险机制是一庞大的契约关系网，保险人居于中心位置。单个的投保人通过保险契约将风险损失转移给保险人，保险人对社会范围内的风险损失进行汇总，并以保费的形式分摊给各投保人，从而实现风险损失的分散。

二、保险契约与契约自由保险契约是定型化契约，又称附合合同，是指一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同，其突出特点是 “要么接受、要么走开（take it or leave it）”。典型的投保人在投保之契约自由原则的“决定契约内容的自由”内涵在保险契约中得不到体现。那么是否就认为保险契约违反契约自由原则呢？（一）契约自由的基本精神作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”的罗马法就已经蕴含着契约自由的思想，《十二铜表法》中有这样的规定：“如当事人双方能自行和解的，则讼争即认为解决。”；
[8] “凡依‘要式现金借贷’（nexum）或‘要式买卖’ （mancipium）的方式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人的法律。”[9] 其中“契约就是当事人的法律”是对契约自由的精炼概括，反映了这样的哲学理念：“人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。”[10] 18世纪至19世纪资本主义经济的发展、以亚当·斯密为代表的自由放任经济学的产生以及理性哲学理论的形成，是契约自由思想得以兴起的肥沃土壤。

1804年法国民法典的编纂使契约自由正式成为近代合同法的基本原则。契约自由的基本内涵有：缔结契约的自由、选择相对人的自由、决定契约内容的自由、契约方式的自由和变更或解除契约的自由。

从法哲学角度看，“作为交换媒介的契约是当事人自主而合意的行为，因而必然是、也必须是既平等又自由的。契约的平等和自由首先是指前提平等和自由，即平等缔约和自由缔约。这意味着缔约双方地位平等，身份独立。因为只有能够自由地支配自身、运动和财产并且彼此处于平等地位的人们才能缔结契约。

如果缔约当事人地位不平等，一方享有特权或处于明显优越的地位，就会限制另一方当事人的意志自由，就不会有自愿的从而也是有效的诺承。”“其次是指内容上的平等和自由，任何显失公平的契约，含有特权、奴役、歧视、剥夺性内容的 ‘契约’都是无效的。总之，契约精神的真谛就是自由和平等；
只有以平等和自由为前提和内容的契约，才符合交换的本质，符合现代法治的要求。”[11] 从经济角度看，契约自由是商品经济的内在要求。首先，它是交易主体满足其追求效用最大化天性的手段。根据经济学的假设，人是“自利” （self-interest）的理性最大化者。或者说，“个人是其自身行为的最佳判断者。”[12] 他必然会最大限度地维护自己的利益。斯密定理认为：自愿交换对个人是互利的。交易主体偏爱自愿交换的形式。“当交换超越自然性社会联系而进一步打破地域界限，并在时间上和空间上分离时，就需要契约作为媒介”。[13]这样契约作为一种交换工具，契约自由也就成了自愿交换的应有之义。它强调对当事人的自由选择的尊重，有利于交易主体依照自己的意志进行交易并能形成合理的预期。其次，契约自由有利于社会福利的增加。“如果允许自愿交换，即市场交换，那么资源总会趋于其最有价值的使用。”[14]因为根据均衡边际原则（equimarginal principle），用于每一选择的资源的最后单元边际利润是相等的。如果边际利润不等，资源单元就会从边际价值较低的领域转移到边际价值较高的领域以获得更大的总收益。这样资源会集中到出价最高的交易者手中，即他会比别人更能有效地利用该资源，使资源的机会成本最小。交易个体在谋取自身利益的同时，“有一只看不见的手在引导他去促进这一目标，而这一目标决不是他所追求的东西。

由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大”。[15]因此，应提倡和保护经济中“自然的自由”，国家应是“守夜人”，反对国家对经济的干预。总之，赋予当事人最大限度的契约自由，是降低交易成本，提高经济效率，优化资源配置的最佳途径。

但是，契约自由不是绝对的、不受任何限制的。“在某种意义上，一部契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践契约正义的纪录。”[16]在经济学中，“理性行为是指效用函数或福利函数等良序函数的一致的极大化。”[17]理性的行为是不受制于任何内在的规范因素（价值判断、工具性等）尽可能有效地行动，从而实现利益或消费效用的最大化。[18]当契约的内容显失公平、违反公序良俗、损害他人或者社会的合法利益时，必须受到限制。

（二）保险契约并不违背契约自由保险契约形式上限制了投保人的自由，即只能被动地接受保险人提出的契约条款，而不能参与契约内容的制定。实际上，保险契约依然体现了对当事人主体性的尊重，定型化有其历史渊源，是由保险特性所决定的。

1.体现了对主体性的尊重纵观契约的演变史，其形式经历了一个由复杂到简易的过程，从最初的“冗长的和繁复的仪式”[19] 到现代的要约-承诺。从表面上看，这是契约自身嬗变的结果，是其不断完善、成熟的标志。事实上，对契约形式要件要求的放松恰恰体现了对当事人主体性的尊重，即每个人都享有主体资格，其个人尊严得到尊重，成为社会意义上的人。古代契约缔结过程中的繁文缛节虽然具有防范交易风险，减少不确定性的作用，譬如“使有关各造都能注意到交易的重要性，并使证人们可以因此获得深刻的印象”等等[20] ，但束缚了当事人的缔约行为，大大阻碍了交易进程。而以要约-承诺缔结的现代契约则破除了这种束缚：只要双方达成合意，契约即可成立，无需依赖其它的外在形式。这是因为法律已成为契约履行的最后救济手段，此时当事人的主体性问题就显得尤为重要。而主体性所要求的人格自由、独立与平等，正是契约自由原则产生的哲学基础。况且契约关系到当事人的切身利益，有关缔结或解除的事项应由其自主决定。任何其它外在的附加条件都是多余的，是对当事人主体性的藐视与侵犯。

保险契约的定型化虽然大大减少了投保人参与拟定条款的机会，但在尊重当事人主体性这一实质要件上与契约自由原则是一致的。首先，投保人与保险人一样是平等的民事主体，享有权利、承担义务。双方的差别在于对风险信息占有上的不平等，而非主体资格的不平等。

其次，如果让投保人自己选择是与保险人讨价还价地订立保单内容还是采用标准化的保单，毫无疑问他会选择后者。道理很简单，保险制度是在长期的经济活动中发展而成的，保险公司作为经营风险业务的专业机构，保单条款是其长期保险实践活动的经验积累与总结，具有一定的科学性、权威性。因而投保人会对其相对有信赖感，会相信保单条款是合理的而接收。

再次，定型化亦符合投保人的经济利益。如果投保人参与拟定保险条款，作为“外行人”，他不得不搜集大量的风险专业信息诸如风险发生概率、保费率的厘定等，以作为与保险人讨价还价的“资本”，这样既耗时耗力又往往达不到预期的效果，是不经济的。生活中这样的例子不胜枚举。现代社会的集约化生产就是很最后，投保人仍享有其他权利：缔结保险契约的自由，即有选择权。

如果他认为保险条款极为苛刻，显示公平，可以拒绝签订合同；
反之，就会签订合同。因而可以说投保人仍享有表达自己意志的自由；
有选择相对人的自由，即可选择不同的保险人；
有缔约方式自由，口头或书面形式均可；
有变更或解除保险契约的自由，《保险法》第14、20条分别对此作出规定。

当然由保险人单方拟定保险条款，难免会导致不公平条款的出现，需要相应的制度设计来规范、约束，后文将进行探讨，此不赘述。

2.定型化的历史渊源保险契约的定型化是一个历史演变过程，而非保险公司的恣意妄为。

大约在公元前2000年，地中海沿岸已出现海上贸易活动。那时，航海被认为是一种冒险。商人们逐渐形成了一种习惯做法，即海难发生时，由船长做出抛弃的决定，因抛弃引起的损失，由获益的全体船货各方进行分摊。这种共同海损所体现的相互保障的思想是海上保险的萌芽。后来出现海上借贷、冒险借贷和无偿借贷等行业惯例。11世纪末，欧洲十字军东征，意大利商人控制了东方与西欧的中介贸易，这些商人把贸易和保险的习惯做法传遍整个欧洲。随着海上贸易中心的转移，保险制度传入英国。1688年，爱德华·劳埃德在伦敦开设了一家咖啡馆，成为船东、船长、商人和经纪人的聚所。1696年出版《劳埃德新闻》，报道船舶启航、到达时间、海难、货物运输等情况。劳埃德咖啡馆成为航运消息的传播中心，并逐渐成为公认的买卖海上保险的场所。1774年劳合社正式成立。

通过以上的历史回顾，可以发现保险最初是货主或船主（即投保人）与资本主（即保险人）之间的借贷行为，目的是分摊事故损失、维护货主或船主的财产利益，是一种商业惯例。货主或船主参与借贷协议的拟定，换言之，这种借贷协议（原始意义上的保险契约）是货主或船主与资本主之间自主而平等的合意。根据最大化行为假设，双方会最大限度地维护自己的利益，通过讨价还价（bargain），最终找到利益的均衡点，达成协议。也就是说，协议内容充分体现了货主或船主（即投保人）的意志，表征其权利，符合契约自由的精神。随着保险制度的发展，保单作为格式化的保险契约逐步趋于标准化，并由保险人统一签发。其原因在于效率：能够节省交易时间，降低交易费用。双方当事人不必再逐条协商订立契约，大大简化了复杂的要约-承诺程序，降低了保险人的生产成本，进而使保险商品的价格下降，达到一种规模效益，对保单持有人整体来说十分有利。而保单标准化的前提则是保险所具有的行业惯例的性质，这决定了保险契约内容是以往实践的积淀，是经过历史的提炼而保留下来的，具有一定的延续性。

可以说，它反映了广义上的投保人在长期的保险实践中形成的集体意志-转移风险、损失补偿。这也是保险契约与普通买卖契约的不同之处，后者虽也经历了漫长的发展历史却无法定型化，呈现出千差万别的态势。

3.条款的普适性和相对固定性保费率是保单的重要内容，直接影响着保险的分担损失功能的发挥。

保费率过低，不足以弥补灾害事故的损失；
保费率过高，则加重投保人的经济负担，削弱保险机制的损失分担功能。概率论和大数法则是保费率厘定的科学依据，是保险制度赖以存在的数理基础。根据概率论，危险事故的发生频率在一定时期内是相对稳定的，是可以被测定的。保险人作为经营风险业务的专业机构，拥有大量的专业人才如精算师等，能以概率论、大数法则为基础，来估算危险事故的发生几率，从而能合理厘定保费率。

如果一味强调投保人有议定契约内容的自由，由双方对保费率的大小讨价还价，那么，根据经济合理性（economic rationality）假设，投保人必会追求保费率的最小化。这样保费率较大程度上取决于当事人交易能力的大小，会因当事人的不同而不同，失去客观的、统一的标准，违反概率论的数理基础。虽然表面上符合契约自由，实际却损害了投保人利益，是对契约正义的侵犯。同时保险机制的危险同质性也必然要求统一的、科学的保费率，否则即违反分配正义。

保险制度就会名存实亡，蜕变为一种风险赌博。

承保范围是规定保险人承担风险责任的主要条款，涉及理赔的相关事项，是保险契约的重要内容。并非所有风险都可纳入保险框架，保险意义上的危险具有发生与否不能确定、发生时间不能确定、危害后果不能确定和或然性等特点，大体包括人身危险、财产危险和法律责任危险三类。[21]而战争、核辐射和核污染以及道德危险，因为损失巨大、发生几率无法测定而被排除在保险责任之外，称为除外责任。由此可见，保单中许多条款对同类危险而言具有普适性，可以固定化、标准化，从而避免当事人在这些条款上浪费时间，有利于降低交易费用。

总之，保险契约的诸种特性如行业惯例的延续性、条款的普适性和固定性是其能够定型化的前提条件，对效率和利润的追求是定型化的内在动因，是保险制度自身发展的必然结果。

4交易成本分析保险契约的定型化即是由保险人享有契约的草拟权，其实质是法律将草拟权这一权利资源配置给保险人。这一权利分配的根据是交易成本理论。

在经济学上，实现资源的有效配置需要以下几个假设：1）理性人；
2）完全竞争；
3）充分信息；
4）交易成本为零。科斯认为：若交易费用为零，无论权利如何界定，都可通过市场交易达到资源的最佳配置。即著名的“科斯定理”。

然而现实生活中不存在交易费用为零的情形，任何交易都要耗费时间和精力。交易者在协商谈判和履行协议过程中要使用各种资源即交易成本，包括制定谈判策略所需信息的成本，谈判所花的时间，防止谈判各方欺骗行为的成本、履约成本和处理违约成本等。交易费用是交易活动的障碍，是影响经济人决策的重要因素。

正如科斯所指出的：“交易费用的存在导致了企业的出现。但这种效应在经济中是普遍存在的。工商经营者在决定以什么样的方式开展业务和生产什么时，不能不考虑交易费用。如果进行一项交换的成本大于这项交换可能带来的收益，这项交换就不会发生，从而专业化所能带来的更高的生产率也不会实现。在这方面，交易费用不仅仅影响契约安排，而且影响到产品和服务的生产。如果不将交易费用纳入理论，经济体系运行的许多方面就无法解释。”[22]根据“科斯第二定理”：
在交易费用为正的情况下，不同的权利界定，会带来不同效率的资源配置。因而 “法院面临的迫切问题不是由谁做什么，而是谁有权做什么。”[23]换言之，这就需要对权利合理界定，利用法律最大程度地降低交易成本，以实现帕累托最优。

“任何一种权利的起始配置都会产生高效率资源配置，也都需要社会交易成本（市场的或非市场的）并影响收入分配，问题的关键在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这样，社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本最低为原则，不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。”[24]赋予保险人草拟权即是一种成本较低的权利配置形式。因为如果赋予投保人草拟权，为具有同保险人大致相等的交易能力，他不得不收集有关交易的大相反，保险人作为专门经营风险业务的组织，掌握大量专业知识和风险信息，如风险概率、生命表等，能够科学地厘定保费率。由保险人享有草拟权，可以降低信息搜寻的不确定性和高昂的代价，实现缔约成本的最小化。保险人将标准化的保险单交由投保人阅读，如果投保人同意保单内容，保险契约即可成立，大大节省了交易费用，提高了经济效率。保险人草拟权的取得是实现资源有效配置、保证保险机制发挥作用的技术手段。

保险契约定型化是法律对保险人草拟权的认可、保护，是其发挥顺应经济生活发展要求并为之提供保障的功能的体现。“任何法律，只要它涉及资源使用-而事实恰恰如此-无不打上经济合理性的烙印，即使它与市场行为无关或只与不完全相似于市场行为的行为有关。法律实施涉及对可供选择的匮乏资源的合理使用是无疑的。同样，当你依照法律的可能资源量作出判决时，你也正在对资源使用的各种可能进行明确或不明确的比较和选择。无疑，判决必须依最有效率地利用资源这一原则进行。”[25] 因而不能仅因为保单定型化就认为保险人侵害了投保人的契约自由，而忽略其内在的制度价值。“能够作为对契约自由施加限制的正当理由只能是‘公正’或‘社会正义’，就是说任何一个契约只有在显失公平、损害他人和社会的利益或严重违反诚实信用和公序良俗时，才可受到限制。”[26] 总之，我们不能单纯从形式上判断某种定型化契约是否违背契约自由精神，而应探究其形成的真正原因：历史的或是经济的合理性。这样我们才能把握契约自由的真谛，即当事人为自身利益可以自由地通过契约来设定权利义务，其中包括对定型化的选择。

三、保险契约的信息博弈保险对风险信息的这种高度依赖性决定了双方当事人之间必然存在着信息博弈，即会采取不同的信息披露战略来实现支付函数（效用最大化）。保险人和投保人作为平等的民事主体，在法律上的地位是平等的，但是对保险专业知识的了解及信息占有上却是不平等的。就风险专业知识而言，保险人因从事保险业务而精通，并且保单条款大都由其制定，而投保人则由于行业差别，对保险业务和保单条款都不甚熟悉，对其的理解亦可能存有偏差，此时对保险人有利，对投保人不利。就风险的个体知识而言，保险人则一无所知，仅知道某种风险的发生概率，或者说投保人中的高风险或低风险的概率分布，而投保人则知道自己属于高风险或是低风险，此时对保险人不利，对投保人有利。即保险人占有社会范围内风险发生的整体知识（信息），投保人占有自身风险知识（信息）。而保险关系的形成又依赖于两种知识（信息）的传递，缺一不可。

这种信息结构的不对称性、不完全性，会导致委托-代理问题和逆向选择问题，被保险人、受益人在保险事故发生后，得不到预期的赔偿，亦可能诱发道德危险，构成保险欺诈。因而激励双方当事人选择最优的战略组合，实现精炼贝叶斯均衡，也就成为法律规则（制度）的首要目标。

（一）信息不对称问题古典经济学的市场均衡理论以信息充分为假设条件。阿罗-德布鲁模型假定代理人拥有信息的不同不会影响个人行动的结果。而现实中的情形与模型相差甚远：交易信息是残缺的、代价高昂的。“信息成本是从一无所知变为无所不知的成本，极少交易者能负担得起这一全过程。”[27]并且存在着“信息悖论”，即交易者在获得某类信息之前无法估计其所能带来的预期成本和收益，因而无法决定采取何种努力去获得信息，在此之前他又需要该类信息。信息搜寻的高成本和不确定性会使交易者充分利用相对方的信息谋利，同时设法隐瞒对自己不利的信息。

“现代契约理论认为，在放松了阿罗-德布鲁范式假设条件的情况下，仍存在一种在现实的约束条件下的最优契约，通常这不是帕雷托最优契约，而是一种次优的（即现实中最优的）契约。一个最优契约要满足以下条件：第一，要求委托人与代理人共同分担风险；
第二，能够利用一切可能利用的信息，也就是说，在经济行为者隐藏行动和隐藏信息时，要利用贝叶斯统计推断来构造一个概率分布，并以此为基础设计契约；
第三，在设计机制时，其报酬结构要因信息的性质不同而有所不同，委托人和代理人对未能解决的不确定性因素和避免风险的程度要十分敏感。”[28]这种最优契约的形成需要一种规则（制度）去激励信息占有方真实地披露信息，实现交易效率和公平。制度经济学的分析正是以知识（信息）的不足为基础，通过规则（制度）的设计来增加人们行为的可预见性，减少对信息的依赖，从而实现现实中的最优契约。信息不对称理论分析了这种状态。

信息不对称指的是在交易双方之间不作对称分布的有关某些事件的知识或概率分布。由于交易主体在阅历、教育程度、职业、性别、年龄等方面的差别，使交易信息分布呈现出明显的不对等性，存在着信息优势和信息劣势之分。

根据发生时间的不同来区分，信息不对称分为事前非对称和事后非对称。前者指非对称发生于当事人签约之前，研究的模型称为逆向选择模型；
后者指非对称发生于当事人签约之后，研究的模型称为道德风险模型。根据非对称信息的内容来区分，分为隐藏行动模型和隐藏知识（信息）模型。“委托-代理”问题即是典型的信息不对称的情形。通常将拥有私人信息的参与人称为“代理人”，不拥有私人信息的参与人称为“委托人”。代理人按委托人要求从事某种活动，且代理人比委托人更了解实际情况（信息不对称）时，就会产生“委托-代理”问题，即代理人可能为谋私利而损害委托人利益。

由于对投保人个体风险信息的不了解，保险人面临逆向选择（adverse selection）问题和道德风险（moral hazard）问题。逆向选择指的是这样一种情形，保险人事先并不知道投保人的风险程度（即属高风险类型或低风险类型），例如人身保险中，投保人在投保时隐瞒不久前因心脏病发作而住院治疗的事实。如果保险人提高某险种的保费率，则低风险的投保人会停止购买该险种，而低风险的投保人本来就是最不可能要求保险赔偿的；
而高风险的投保人会继续购买该险种，并且高风险的投保人也是最有可能发生保险事故，要求保险赔偿的。最终高风险投保人将低风险投保人驱逐出保险市场。这样保险人的利润就会下降，因为保险机制本身就是低风险投保人的财富向高风险投保人的转移，是一种社会范围内的财富再分配。道德风险主要指由于保险人不能知道在事后（投保后）投保人所采取的风险防范措施，投保人、被保险人或受益人，为诈取保险赔款而违反法律或合同，故意造成和扩大的危险。例如火灾保险中，投保人对着火的房屋未采取任何救火措施。

为了区分投保人的风险程度，保险人制定不同的保费率供投保人选择，投保人会根据自己的实际情况投保相应的险种，从而实现信息甄别。尽管如此，仍不能解决逆向选择和道德风险问题。同时对投保人而言，由于保单使用大量的专业术语，且文字冗长繁复，很难完全理解保单的真正含义，有时会基于无知或误解而缔结保险契约。例如，蔡敦煌诉中国太平洋保险公司厦门分公司一案，[29] 保险车辆出险后，双方当事人对何为车辆的“自燃”的理解产生异议，导致诉讼。

这就需要激励机制来调整保险关系中的信息披露行为，最大限度地实现信息充分。

（二）信息不对称的矫正合作是效率的，这一事实已由博弈论作了分析，并被称为“囚徒困境” （prisoners‘ dilemma）。保险关系的双方当事人只有合作，即真实地披露所占有的风险信息，才能达到分散风险、消化损失的目的，实现纳什均衡。然而，正如 “囚徒困境”所揭示的那样，人是注重私利的因而往往无法达成合作，取得集体效益最大化。这就需要规则（制度）来提供一种外在刺激，增进当事人互利合作的机会。保险关系中有助于矫正信息不对称的规则（制度），主要有保险法的有关规定、行政监督管理部门的约束机制以及保险市场的竞争机制。即通过立法手段、司法手段、行政监管手段和市场竞争的自发调节手段来促进保险机制的良性运转，实现其宗旨。

1. 立法规制为防止保险人滥用草拟权，拟订不公平条款，我国《保险法》第106 条规定：“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订。保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。”除此之外，又规定了保险人的说明义务、投保人的告知义务和特约条款等内容。

（1）保险人说明义务我国《保险法》第16条第1款规定在保险缔约阶段，保险人负有向投保人说明保险合同条款的义务，第17条规定保险人未向投保人明确说明免责条款内容的，该免责条款不发生效力。这样保险人的说明（信息披露）义务就成为一项法定义务，一旦违反就要承担相应的法律责任。遗憾的是，我国现行《保险法》仅规定了免责条款说明义务违反的法律后果，而未对一般合同条款说明义务违反的法律后果做出明确规定，这也是我国《保险法》尚需完善之处。

通过对保险人课以法定的信息披露义务，来弥补投保人作为“外行人” 所欠缺的风险专业知识，改变其信息劣势的地位，使其在充分了解合同条款的前提下缔约，实现契约自由。同时防止保险人利用其丰富的专业知识和从业经验，滥用草拟权，拟定不公平合同条款，损害投保人利益。

（2）投保人告知义务我国《保险法》第16规定，保险人就保险标的或者被保险的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。其中告知的主要指有关保险合同标的与危险相关的重要事实。根据英国《1906年海上保险法》第18条第2款规定：“所有影响一个谨慎的保险人确定保险费或决定是否承担某项风险的情况均为重要事实。” 投保人告知义务的履行有助于防止保险诈欺。保险人通过投保人对其自身风险信息的陈述，来判断该投保人属于高风险者还是低风险者，从而作出是否承保及保费率为多少的决定。投保人所告知的信息资料，是保险人进行准确风险估计的重要依据。保险人可以通过对高风险投保者收取较高的保费，实现信息甄别，对逆向选择问题做出回应。

（3）特约条款我国《保险法》第19规定，投保人和保险人在法定的合同事项以外，可以就与保险合同有关的其他事项作出约定。即投保人享有特约权，他可以利用特约条款而提出合理的请求，例如扩大承保范围或者接受优惠的费率等。

特约条款体现了契约自由精神，保险人和投保人可以根据具体情势来作一些特别的约定，这需要双方在享有彼此交易信息的基础上进行。特约条款是对当事人意志的周密保护。

2. 司法规制有利解释原则是司法审判实践中对保险当事人之间由于行业信息差别所造成的不公平后果的救济手段。有利解释原则又称“疑义利益原则”，来源于古罗马谚语：“有疑义应为表意人不利益之解释”。通过对有疑义的保险合同条款作有利于投保人的解释，由保险人承担条款拟定的责任，防止保险人利用含混不清的合同语言获利。因此，有的学者认为“有利解释原则是有利于弱者一方的实质性政策的工具”，[30] “保险人赋予普通词语一种只有他们才能理解的深奥含义，对于因此导致的混乱当然只能由他们承担。”[31] 有利解释原则的适用可以督促保险人真实而准确地向投保人传递有关保险合同的重要信息。

3. 行政规制各国保险市场除须受法律规范外，还要接受专门的金融监督管理部门的监管。我国保险市场的运行是由保监会来监管的，目前主要采取的是保护市场的监管模式。加入WTO后，外资保险公司大量涌入，市场竞争加剧，我国的保险监管面临新的挑战，其监管模式应逐步向适应竞争性市场转变。保险监管的一个重要方面就是对保险公司信息披露制度的监管，包括保险公司的保费率、资产负债质量、风险基金运营的安全性、流动性和盈利性，保险公司的偿付能力等。

2002年1月1日，保监会颁布实施的《人身保险新型产品信息披露管理暂行办法》，要求保险人在展业过程中，就投资类保险产品的性质、特征、经营信息等情况向社会公众或投保人进行公告或报告。总之，保险监管有利于增强保险市场信息的透明度，保护广大投保人利益，促进保险产品开发和保险市场的健康发展。

4. 市场调节古典经济学的市场均衡理论是以完全竞争为前提的。完全竞争的市场指的是这样一种市场，“企业的数目以及竞争的程度足够大，以至于没有一个企业能够影响物品的价格。”[32]亚当·斯密的“看不见的手”就是以市场的完全竞争为背景的。经济人追求效用最大化的动机、彼此冲突的经济利益将通过价格机制得以协调。可以说竞争是市场经济的灵魂，是价格机制得以发挥作用的温床。同时竞争又是以信息占有为逻辑起点的，正如哈耶克所言，竞争是“发现一类事实的过程，即只要不借助于竞争，这类事实就不会被任何人知晓，也绝不会得到利用。”[33]现代社会是信息社会，信息的竞争已成为竞争的重要组成部分。

加入WTO后，我国保险市场呈现保险主体多元化的趋势，国有独资公司、合资公司、相互保险公司等会如雨后春笋般涌出，保险市场的竞争将更加激烈。保险产品和服务的质量将是竞争的重点。资信不佳、欺骗投保人的保险公司将在竞争中败下阵来，毫无立足之地。市场竞争机制是对保险人信息披露行为的自发调节，是无形的，也是最根本的。

注释：
[1] 小阿瑟·威廉姆斯，理查德·M·汉斯著：《风险管理与保险》，中国商业出版社1990年版，第4页。

[2] 阿罗：《信息经济学》，北京经济学院出版社1989年 [3] 阿罗：《信息经济学》，北京经济学院出版社1989年版，第191 页。

[4] 青木昌彦：“环境的不确定性和通信的不确定性”，《组织和计划的经济理论（日文版）》1976年版，第189页。

[5] 徐卫东：《保险法论》，吉林大学出版社2000年版，第16页。

[6] Jeffrey W.Stempel， Interpretation of Insurance Contracts：
Law and- Strategy for Insurers and Policyholders， Little， Brown and-Company，1994，p.183. [7] 参见苏号朋：《定式合同研究》，《比较法研究》1998年第2期，第120页。

[8] 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第932页。

[9] 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第936页。

[10] 尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，《民商法论丛》第2卷，法律出版社1995年版，第251页。

[11] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第389页。

[12] 波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第13页。

[13] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，388页。

[14] 波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第12页。

[15] 亚当·斯密：《国富论》，转引自《经济学》，第62页。

[16] P.S.Atiyah， The Rise and Fall of Freedom of Contract， 1979. [17] 贝克尔著，王业宇、陈琪译：《人类行为的经济分析》，上海三联书店1996年版，第183页。

[18] 尚文均、魏治林：《理性与非理性的冲突》，《社会科学》1996 年第3期。

[19] 梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1996年版，第116 页。

[20] 梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1996年版，第116 页。

[21] 李玉泉：《保险法》，法律出版社1998年版，第11-12页。

[22] 科斯著，盛洪译：《生产的制度结构》， www.law-thinker.com/www/detail.asp？id=312 [23] 科斯著，盛洪译：《企业、市场与法律》，上海三联书店1990 年版，第91页。

[24] 波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第18页。

[25] 波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第15页。

[26] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第389页。

[27] G.J. Stigler， Imperfections in Capital Markets， Journal of-PoliticalEconomy， vol.75， p.297. [28] 科斯、哈特等著，李风圣主译：《契约经济学》，经济科学出版社1999年版，第17页。

[29] 吴旭莉：《蔡敦煌诉中国太平洋保险公司厦门分公司保险合同纠纷案》，《判例与研究》1999年第1期，第24-25页。

[30] Mark C. Rahdert， Reasonable Expectations Reconsidered， 18-Connecticut Law Review， 1986， p.328. [31] Robert H. Jerry Ⅱ， Understanding Insurance Law， 1987， p.304. [32] 〔美〕保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》（第12 版），中国发展出版社1992年版，第80页。

[33] F.A. Hayek， Competition as a Discovery Procedure， New Studies in- Philosophy， Politics， Economics and the History of Ideas， 1978，-p.179. 吉林大学法学院·臧彦