作为社团的法人：重构公司理论的一个框架（下）
作为社团的法人：重构公司理论的一个框架（下） 三、stockholder vs. stakeholder：进一步的分析 在汉斯曼教授发表了《公司法历史的终结》之后，几乎是引起了全球 性的公司法争论，是否公司的进化已经表明：股东导向的治理模式才是唯一有效 率的选择[54]？对汉斯曼教授的批评来自于多个方向，站在“地方性知识”和“地方 性制度安排”上的，如马克、柴芬斯等[55]；站在公共权威模式上的，如艾森伯格 等[56]；
或者是站在利益相关者导向的，如布莱尔等[57].公司法的导向问题，成 了目前的热点问题[58]，在根本上，这场争论，和其他领域的新争论，包括财产 法、合同法等等一样，是如何认识“事物本身”的争论，在公司法中，就是如何在 实然和应然两个层面上认识公司本质的问题。
无论是地方性制度安排，还是公共权威模式，争论的核心在于是否承 认为股东的利益而服务，是公司的唯一的、根本的、不可动摇的原则。这和我们 前面所说的是一致的，公司是一个股东之间的合同连接体［对应的概念是财产的 集合］，还是一个实体？ 在stockholder和stakeholder之间的争论，最早实际上是60、70年代布 莱尔等人引发的。而经济学界的不同观点，来源于科斯对权威的含混不清的表述。
在《企业的性质》中，科斯指出了企业内的交易和企业外的交易是不同的，“如 果一个工人从部门Y转换到了部门X，他不会离开，并不是因为相关价格的改变， 而是因为他被命令［order］如此做……在企业外，价格运动指导着生产，通过市 场中的一系列交换交易来协调。在企业内，这种市场交易被削减，在复杂的市场 结构中的交换交易被企业家—协调者的直接指挥生产来替代”[60].科斯认为权威、 指挥、命令在企业是存在的，董事和高级管理人员从事着这种职能，这种观点和 钱德勒的“看得见的手”是一致的。但这种权力、权威对个体主义理性的经济学而 言，是非常难以界定的，这和大陆民法中对“权力”的排斥是一致的。由此，这种 权力和权威究竟是什么，来源于何处，不断地被赋予新的诠释。在企业理论中， 企业价值的“1＋12”的观念，被进一步得到发展，这种“增值”来源于指挥，无形 资产，或者人力资本和物质资本的有效结合，在经济学中仍然不断地被讨论着 [61]. 在另一个方向上，公司的连接体理论和产权理论是紧密联系的，是“不 完全合同”［implicit contract］理论的一个应用。公司是一个由股东、顾客、债权 人、政府、公共机构、劳动者、职业经理之间复杂的合同连接体，而由于合同是不可能完备的，有必要在“明示”的合同条款之外，设定一个最终的权利来源，由 其作为公司的所有者，而其他人则按照合同取得相应的权利。这种最终的权利来 源包括“剩余控制权”和“剩余索取权”，是产权的核心。
有必要指出的是，在经济学中的这种“产权”的思路，和大陆法中的“所 有权”概念是完全不同的思路，前者强调的是企业作为一个层级组织的“量”的权 力分配；
后者则是强调“平等主体之间”的“质”的划分，诸如对所有权核心权能的 争论就是典型的思路。如果硬要将产权和物权体系一一对应，则在从经济学概念 体系向民法体系“翻译”中，总会丧失一些原有的要素，其中最重要的，就是权力 的概念。在一个完全平面的私法“体系”中不能容纳下不具有“国家法”要素的“权 力”，同样在一个形式化的，以主观意志理论为基础的正义观念中，也不可能拥 有判断“权力”的“正当性”的法律规则。
委托－—代理理论对董事和高管人员的权力界定，采用了“无所不包” 的产权模式，这仍然是将公司看成“财产”，不过是所有者的手臂延伸的一种思维 模式。公司治理的核心问题，就是克服高管人员其自我偏好施加到公司目标之中 的弊端，克服高管人员构造“帝国主义”的倾向，社会生活和社会关系的变化，对 公司的控制者而言，其独立的偏好是否有正当性呢？在经济学中，价值判断的选 择不是一个问题，而对法律而言，这是一个核心的命题。这就涉及到许多决策行 为，决策权力的正当性判断。在公司是一个实体的时候，公司的决策、偏好是否 有独立存在的空间，而使其有别于股东的加总偏好？ 认识到现代公司的控制者的偏好有别于股东，最早应当追溯到1914 年的沃尔特·李普曼［Walter Lippmann］，“拿薪水的管理者……［对公司的］管 理，与所有权和谈判相分离……获得利润并不是他们的动机”。伯勒和米恩斯则 进一步指出，“我们必须得出结论，控制利益和所有权的利益，常常是不一致， 而且是激烈相对的；
所有者们最经常强调的是，并没有获得寻求利润的控制群体 的服务。在公司的运作中，控制群体，即便他们拥有大部分的股份，也常常是用 公司的花费来寻求自己口袋的利益而不是为了公司的利益”[64].显然，在“财产” 和“主体”的争论中，其核心在于董事和股东的角色的分离，公司的实际控制者和 名义控制者的分离。是否在应然上承认这种分离，以及由此派生的权力、权利和 义务关系，构成了公司法的“两难”。
Stockholder和stakeholder，股东导向模式和利益相关者导向模式，不 过是“财产”和“实体”争论的延伸。进入20世纪80年代以来，这一争论甚至被学者 称之为“危机”，代表了在公司法律规则中的两种对立的取向。具体而言，表现为如下几个方面规则上的“冲突选择”：
第一，终极决策权的控制权应当在谁手中，核心表现就是所谓的董事 会中心主义和股东会中心主义之争。
股东会中心主义在当代公司理论之中，最典型的是格罗斯曼和哈特等 “产权”学派的观点，剩余控制权和剩余索取权应当控制在股东手中，而其他的主 体，通过不同的合同方式［买卖、租赁、雇佣、劳动、代理乃至于信托］，获得 一个在缔结的时候就可以预期其成本和收益的支付［payoff］，而剩余的风险和 收益自然应当归属于所有者。
而董事会控制剩余性的决策权，则是大多数国家目前所规定的，显然， 如果公司是一个独立的实体，公司的剩余决策权应当控制在公司机关手中，股东 只能通过选任董事、章程和诉权来实现对自己的股权的维护。
在我国的公司法中，则对此完全没有交代，股东会、董事会乃至于经 理人员的职权都通过法律规则来加以确定，既没有确定谁是根本性的控制者，也 没有形成对股东权利的制衡，导致了现实中的众多行为失范。两个中心之间的争 夺，并不仅仅是一个理论问题，它的危害和弊端被中国严格的审批制度和政府审 查制度进一步放大。在公司登记的时候，工商管理部门对章程的审查权过大，而 在工商部门不能一一事前审核控制的情况下，干脆将公司章程这一核心的治理文 件变成了申请人的“填空”作业，进而导致所有的公司的章程都大同小异，进一步 扩大了终极决策权的虚空。
第二，公司是否应当以盈利为目标。
几乎我们的教科书中均将“营利性”界定为企业的本质之一，然而究竟 什么是营利性是非常值得推敲的。公司作为一种典型的企业，是从承担公共职能 的特许企业，诸如殖民公司、大学、教会等“非营利性”的组织发展而来的，而并 不一定具有“营利性”的特征。公司或者企业的“营利性”，不过是经济学或者企业 管理中的一种界定，作为一种依据组织形式和股东责任承担的分类而言，这个界 定不过是一种形容性的。换言之，它并不是一个真实的判断标准，一个企业、公 司，如果不具备“营利性”，就不成其为企业或者公司吗？反过来，一个合作社， 或者公共企业［例如国有自来水公司］不能从事营利性经营吗？显然，并非如此。
在人的普遍商化的命题下，商主体和商行为的概念都已经站不住脚[69]，通过营 利性来界定公司的特性仍然是“民商分立”的思维方式，很难适应现实生活的实际。即便我们可以使用营利性的概念，用于区分事业单位、企业单位，或 者用于对公司与政府的区分，但在组织的所有权和控制权分离的现状下，营利性 标准同样也会面临捉襟见肘的尴尬境地。在强调公司的社会责任、商业伦理的时 候，一个公司有能力，或者说应当去追求与其利益最大化相悖的选择吗？当公司 作出了某一行为，并非是出于利润最大化，或者说股东利益最大化的目的，在这 种情况下，董事的决策应不应当得到法律的承认？主流经济学和管理学对董事和 高管人员背离股东利益的行为，其解释是“构造帝国主义的倾向”，在这种情况下， 公司显然背离了“利益最大化”的目的。反过来，“一股主义”和“股东行动主义”的 股东，也常常通过持股、控股来向以营利为目的的公司施加“政治、社会目标”， 诸如环保、人权、教育、福利等等主张，也会造成公司治理中的困扰。
1994年 之后，世界范围内的大公司通过了“考克斯圆桌商业原则”［caux round Table Principles］[71].而作为市民的公司［city code］的理论的提出[72]，也越来越得 到许多学者、企业家的青睐。这些无疑是对营利性的抛弃。
但是放弃营利性，如何区分企业、政府、非政府组织和非营利性组织 ［NGO， NPO］？甚至，如何区分不同性质的行业的决策权的不同？在政府日 益参与经济生活的今天，不仅许多公共政策性行为需要借助于公司为形式的组织 来完成，在诸如产业政策、行业准入、税收优惠、补贴和转移支付、公共产品提 供，包括反垄断法和竞争法等经济法的领域，不同的组织的法律地位、权利义务、 经济待遇等存在着诸多差异。
营利性问题，在两权分离的事实状态下被放大了，当控制股东和非控 制股东在这一问题上发生了分歧，或者是董事与高管人员和股东发生了分歧，就 会产生纠纷。不过，这仍然是“财产”和“实体”争论的延伸，如果股东的意志和公 司的意志不存在分离，营利性标准可能还可以应付一些局面。但事实上，公司越 来越趋向于独立的实体，公司、控股股东、小股东、董事和高管人员之间的个体 利益分化越来越严重，这就会导致某项决策的合理性必然成为法律要考虑的问题。
除非从实然的层面上就不承认存在利益分化和冲突，自然也就不会存在意志分离， 但这不过是一种鸵鸟政策，各个不同主体的利益冲突是明显的事实。
第三，也是最关键的，是董事的权限和责任的边界问题。
当公司被视为一个实体的时候，公司的决策是由董事和高管人员，或 者控股股东作出的，而董事的决策，作为公司个别机关，或者说董事会的决策， 作为公司机关，在中国更极端地表现为法定代表人的决策，其实体上的合理性、合法性，会在与全体股东或者部分股东相冲突的情况下，进入法律的考量范围。
在董事和高管人员违反了“道德性”的忠诚义务的时候，决策的实体性 判断并不会成为太大的问题，而在考虑“注意义务”［“善管义务”］的时候，法律 不得不面对由于决策分离而带来的价值判断。这一冲突表现为“注意义务”和“业 务判断规则”［business judgment rule］之间的权衡［trade-off］。作为“财产”的公 司，“合同连接体”理论的公司，会更强调注意义务；
而作为“实体”的公司，“市 民”的公司，会更强调“业务判断规则”，前者会导致董事责任的加重，而后者则 会扩大董事的自由裁量权。
这在以下几个方面中，表现更为明显：
（1）公司的赠与行为 公司是否可以进行赠与，以及与赠与相类似的行为，这和公司的营利 性问题有近似的地方，但公司的赠与可以被视为是对公司利益有利的行为，诸如 改进公司与社区的关系，塑造公司的形象，扩展公司的营销对象等等。试图禁止 赠与，法庭必然陷入一一考察合同对价是否合理、真实的汪洋大海；
但如果不限 制赠与，则公司的自身利益和股东利益必然会受到否定性的影响。
在1919年著名的道奇诉福特［Dodge v. Ford］一案中，法院宣布，“不 应当慷他人之慨”；
但随后的立法均允许公司在一定限度内可以对外捐赠。如果 公司不存在独立的意志、利益乃至于声誉［reputation］，自然赠与与否必须经过 股东的批准，但如果完全不受控制的赠与，则公司实际上也丧失了存在的价值。
（2）经营行为的授权和约束 将公司看成是股东财产的延伸，则股东的加总授权，尤其是公司的经 营范围应当根据股东可以预见的风险和合理的授权来判断；
而当公司看成是独立 的主体的时候，则公司的控制者则应当根据对公司整体利益的有利程度来进行对 外签约等行为。这两者之间的差异，具体地表现为“越权原则”的兴衰[74]. 越权原则最早来自于英国法中1875年的Ashbury Railway Carriage Iron Company v. Riche，如果公司超越了公司章程中界定的经营范围，则会给股 东带来不可预见的风险，则超越章程规定的行为，视为没有取得授权，相对方在 明知的情况下不能从公司获得相应的期待利益。商业的发展迫使越权原则开始放 松，不仅对公司目的作放宽性的解释，同时也注意保护善意第三人，这意味着公司的控制人员更自由和更大的授权，公司的利益和股东的利益产生了分离。应当 说，越权原则在衰落之中，但显著超出股东预期的经营行为，不合理的转嫁风险 给股东，违背了股东的授权，损害了股东的利益，不能说就是公平的。尽管不能 完全放弃，但越权原则的衰落，代表了法律日益将公司看成是独立实体的倾向。
显然，经营范围，包括了股东授权和市场准入两个方面的控制。中国 由于缺乏系统的公司理论，将这一问题简单化和行政化，认为经营范围只是经济 法中的“市场准入”制度的具体化，导致了最高法院在80年代严格执行这一标准来 判断合同的有效性；
而在90年代自由主义风潮之中，走向了另外的极端，这也体 现了中国的公司“实体化”倾向过于严重，而导致股东的利益受损。已经暴露出来 的，上市公司任意“脱壳”、“换壳”，而将风险转嫁给了广大股东。一窝蜂、赶潮 流，缺乏独立的思辨，不能不说这是中国的法学教条主义的一个典型例子。
（3）反收购措施的实施及其程度 财产还是实体的争论在公司收购中，表现得淋漓尽致。在善意收购中， 公司和收购方之间形成协议，在这种情况下，股东的利益是否得到保护，常常会 引发诉讼，比如时代和华纳的兼并案中，双方管理者达成的兼并价格遭到了股东 的质疑[77]；
而在敌意收购中，收购方直接向股东发出要约，而公司的控制者常 常会采取反收购措施，在这种情况下，公司的决策和股东的决策发生了显著的偏 离。在这两种情况下，事实上公司并购至少会涉及到三方主体，更遑论债权人等 外部利益者。
而我国由于对法人采取了实体主义的立法，导致忽视了股东利益和公 司利益的不同，甚至往往置股东的独立利益于不顾。现有的公司购并的规则，完 全是站在债权人利益上的程序性规则构成的，这和民法中对公司“权力”的漠视是 紧密相关的。
（4）反股东措施的实施 董事、高管人员，或者说公司是否可以实施对股东的反制措施 ［anti-shareholder］？这是一个非常值得探讨的问题。显然，这种问题，在公司 作为财产的情况下，不会存在。但在“一股主义”、“股东行动主义”的情况下，股 东日益将自己的偏好、判断施加于公司身上，诸如持股者通过各种股权的行使途 径来向公司提出“政治”、“社会”、“商业伦理”、“弱势群体保护”等目标；
或者是 存在股权滥用的情况下，通过行使代理或者代表投票权［proxy］、质询权、查阅权或者抱怨［voice］等方式，侵害到公司的商业秘密和核心知识产权等等；
再者，通过短期持股行为控制或者影响公司的股东会或者决策。所有这些，公司 董事是否可以采取反股东的措施？通过董事会决议限制股东权利的行使？显然， 财产论下，不会存在这些问题，因为回避了这一问题；
而在实体论下，法院和法 律必然会陷入到实体性价值判断的泥潭。
（5）股东控制公司的责任 在公司仅仅是股东手臂的延伸情况下，公司自然是股东的投资工具， 但公司的意志在很大程度上是股东的加总意志的延伸，而在资本民主下，常常会 导致控股股东和公司的意志融为一体。如果公司是一个独立的实体，如何区分控 股股东的利益和公司的利益？或者说，是否承认，控股股东的利益就是公司的利 益，就会存在着实践的不同。显然，我国的法人实体化倾向过于严重，而导致控 股股东控制公司的责任，几乎不受限制。而对发起人等严格的要求，发起人动辄 要承担连带责任，也会导致了股份公司和控股股东完全绑在了一起。
在证券市场中的大股东不当行为被揭发之后，几乎所有的矛头也指向 了大股东，成了凡是小股东的诉求，就是正当和应当同情的代名词；
而在法律中， 则完全绑定了发起人的责任，对实际控制者则毫无约束，这种奇特的错位现象， 从根本来说，就是对公司缺乏正确的认识，缺乏一致性理论造成的结果。
总之，是一个财产，是股东的手臂延伸，是股东意志的结合体？还是 一个实体？一个独立的，其利益和股东并不一致的“怪物”？这种冲突，在公司规 则的各个方面，在对公司的应然和实然认识中，无处不在。
四、公共性维度下的公司：重构社团理论 在财产和实体的争论中，一些较为温和、相对保守但又能在框架中留 下发展余地的学者，提出了一些略显折衷的说法。艾森伯格教授提出了“二元说”， 认为公司存在着“合同”和“权力”的双重特性。而另一些学者，则修订了所谓的“不 完全合同”理论，提出了“关系型契约”的概念[79].应当说，目前的公司治理文献 被这两个合同理论所主宰。
这两个理论还是试图解决公司和市场的区分。在法律经济学中， Fischel和Easterbrook提出了“标准契约”的概念，并被波斯纳所接受[81].标准化契 约的提法，试图容纳“合同”和“权力”的双重性，也试图将两个对立的理论协调起来。
在所有理论中，索德奎斯特［Soderquist］的提法最为新颖和生动， 他提出公司可以被看成是一个“星座”［constellation］，虽然是由不同的主体组成 的，但是可以被看成是一个固定框架。相对于更为松散的星云，相对于更为紧密 和实体化的星球而言，这个比喻实在是非常巧妙。标准化的契约，不同于一般的 自由缔结的契约，而是固定化的、相对独立的约束性规则，同时，承认其契约的 特性，考虑到了不同的主体差异，股东、公司、债权人、政府、雇员等等。和“星 座”的理论相类似，我认为都可以归纳为“框架”理论，即一个标准化的框架[83]. 但这种认识，不过是一个“实然”层面的理论，“框架”并不能解决实体 性的判断价值问题，不能解决“应然”问题。在面临具体的公司规则的判断时候， 依据何种准则，谁的利益更高？自然，对Fischel、Easterbrook、Posner、Soderquist 这些深受法律经济学的学者而言，在美国法强调社会效率的标准下，根本的价值 标准不会存在问题，只是在具体制度的规则判断上会产生分歧。但对大陆法而言， 尤其是中国法而言，公司理论仍然被强调“形式平等”的规则所控制，根本性的价 值标准都是缺乏的，在这种情况下，公司理论和公司规则的孱弱，是必然的结果。
统治中国法学界的法人理论和社团理论，从一开始就缺乏对公司的深 入探讨。在实在论、否定论和拟制论下，根本无从指导公司法中具体的、下级的 规则形成和制定。在我看来，公司的本质争论，实际上应当分成不同的层次来讨 论，而拟制论、实在论和否认论的三元划分远远不能解决这些不同的主题，其理 论上的对立，是虚假的。事实上，我们只要将不同层面的问题分开，答案自然是 非常清楚的：
（1）公司先于法律而存在，还是后于法律而存在？ （2）公司的能力、资格和权利是不是和自然人一样？ （3）公司的意志和个人的意志是不是一回事？ （4）公司是股东的派生物，还是管理者的实际控制物？ 显然，公司应当是先于法律而存在的，实体先于规则，尤其是对司法 而言。一方面，由此避免了外国公司承认的理论尴尬，而导致理论脱离现实；
更 为重要的是，不是根据“授权”、“公司名称”、“登记”来判断公司的性质、行为的 效力，以及股东的责任，企业的独立界限，而是根据公司的实际运作而判断，比如作为合作社所能获得的税收和政策优惠，并不能根据一个企业是否注册为合作 社来判断。一个公司并不能伪装成一个合作社而获得各种政策优惠；
一个实际控 制权在中国人手中的公司也不能伪装成合资企业而获得免税资格。但在我们现行 的理论中，充满了行政性认定的意味，动辄要根据工商局的注册登记事项来作为 依据。
但公司的能力、资格和权利和自然人自然不同，而要受到众多的限制， 毕竟将公司看成是一个实在的实体的理论，走得过远。但如果由此“拟制理论” 的视野来判断公司的意志和股东的意志就是一回事，将公司简单看成是“合同的 连接体”，就会大错特错。公司的根本存在是公司的章程，而章程和合同有着根 本的不同，章程是多数表决的结果，无论是资本民主还是社员民主，同时章程和 合同在时间的约束力完全不同，一个新进股东必须先接受章程，才能按照章程所 规定的方式来修订它。进一步来说，作为合同连接体的公司理论，其所说的合同， 完全不是大陆民法中的合同，而是所谓的“关系型契约”、“不完全契约”的概念， 是威廉姆森从法学家麦考莱那里借来的。关系型契约和不完全契约，其合同的概 念可以等同于合作[85]，而法律中的合同，则要狭窄的多，如果看不到这些合同 和法律中的合同的不同，简单地将这一理论引入到法律中来，宣称所谓的公司法 和合同法之间的交叉，或者是公司规则中的合同自由，只能导致更大的理论混乱。
一个标准化的契约，或者毋宁说，一个标准化的不同主体的“结构”， 和自由签订的合同并不相同，其外壳恰恰正是公司的人格。而这一人格的根本存 在，是公司的章程。章程作为一个相对独立的东西［thing］，是公司的控制者的 权力来源。如果不能承认这种带有上下指挥、集中命令性的权力，公司就不能被 完整和正确的认识。
在纷纭芜杂的公司规则中，我们可以看到对公司本质的这种辩证态度。
既要规定公司的独立地位，也要对控制股东的实体责任进行追究；
既要有限责任 来保护真实、诚实的投资者，也要通过刺破公司面纱、欺诈性产权转让规则、控 股股东债权请求权延迟［subordination］以及股息和红利控制等一系列制度来防 止公司沦为某个或某群股东的手臂；
既要确保董事的自由裁量权［business judgment rule］，也要使其对股东负有责任［fiduciary duty］；
既要使得公司资 产在资本市场中自由流动［自由兼并］，也承认公司的价值可能被市场低估［反 并购措施］。而标准化契约，“结构”理论，既认识到内部关系和外部关系的不同， 也认识到两者之间的相互转化，才能 当我们将目光投向更为复杂和多元化的组织时，越来越多的组织采取公司的形式，公司作为股东追求利润的工具的色彩日益淡化，或者说，公司和组 织越来越类似的情况下，法律规则对公司的调整，应然的态度是什么呢？在涉及 到内部权限的分配，董事的自由裁量权，公司和股东之间的独立程度时候，应当 采用何种标准呢？特别是在公共企业、合作社、国有或者国营公司，和注册的商 事公司之间，难道仅仅是股东身份的不同？ 一个完整的公司或者组织理论，依据汉斯曼和卡拉克曼［Hansmann and Kraakman］的说法，应当能够：（1）区分出资产的来源，将债权人的利益 和股东的利益加以区分；
（2）区分出大企业和小企业，告诉我们形成大企业有 什么优势；
（3）区分组织和个人的资产；
（4）组织如何开展商业活动，缔结合 同。如果仅仅是根据“框架”理论，标准契约的提法，并不能有效地区分出不同的 公司之间的治理上的差异。如果仅仅是根据大陆法的出资独立标准，以及法人实 在论的观点，同样也无法回答这四个问题。
我们认为，公司作为独立的主体还是股东派生的财产，首先要理解公 司的独立意志的来源，这是公司独立存在，或者社团独立的根本。社团的意志显 然不同于股东的意志，在于社团的意志是加总的股东意志，这两种意志的分离程 度，构成了公司独立性的基础。而这种分离程度，是包括内部人控制、两权分离、 公司盈利性、stockholder和stakeholder等等争论的核心。
作为应然的判断，我们认为，公司虽然千差万别，但仍然可依据公司 的公共性来判断其独立性。当公司的公共性增强的时候，股东的加总意志和股东 的意志的分离程度大，在这种情况下，法律应当赋予公司以更为独立的权力，董 事会拥有更大的决策权，而可以更多地要求公司考虑社会利益、外部利益者，越 趋向于 stakeholder治理模式，在前述的争论中，更倾向于“实体”，董事的责任应 当是从诚信责任［fiduciary duty］向公共责任［accountability］进化。反之，公 共性程度越小，越应当考虑限制董事会的决策权，公司不过是股东寻求商业利益 的工具，而公司的治理上也应当坚守stockholder的原则。在这个维度中，依据公 共性的维度，依次应当是：独资企业――合伙企业――有限责任公司――股份有 限公司――国有的“私法”公司――商业银行、保险公司――非营利性组织――非 政府组织，而其内部治理结构也自然随着公共性维度而变化。
很显然，随着公共性的增强，公司的本质也是从“财产的组合形态” ［如合伙］发展到“独立的财产集合”［小型的私人公司］，而不断地向“独立的 人格”［较为典型的有限公司］发展，这类似于星尘发展成为星球，而当公司的 公共性进一步增强的时候，则是从星球发展成为星云，各个相对的主体，诸如债权人、政府、社区、劳动者的利益也日益独立出来。
五、公共性的构成、内外关系以及社会效率标准 从内涵上来，公司的独立意志构成了社团的根本，社团法人的存在， 可以根据其社员的意志来进行改变，而财团法人则完全以初始的意志作为法人存 在的依据。加总意志，更准确地说社团意志，和其成员的意志相分离，是表明了 社团作为一个组织，其存在、权力的存在依据。不同的组织：事业单位、合作社、 公共企业、上市公司和有限责任公司，其社团意志独立于成员的程度不同，而这 种程度，受到组织和社团的公共性的维度影响。中国的立法在法人的本质上，将 法人的本质视为“财产的独立性”，导致了法人和有限责任绑在了一起，从而将独 立的财产特性“神圣化”，忽略了意志的独立性才是法人的本质，进而形成了立法 中的许多弊端。
公共性的不同，带来了内部治理和外部关系上的众多变化，如前面所 分析。但作为可操作的法律规则，给定一个公司，如何判断其公共性程度，由此 进而决定不同的规则？我们认为，有以下几个标准：
（1）股东的人数和异质性程度 股东的人数在很大程度上影响着公司的公共性程度，上市公司、股份 有限公司和有限责任公司的股东人数上都会存在着差异，这和公共性来源于“独 立意志”，而“独立意志”来源于“加总的股东意志”。股东的人数增加，股权的分 散程度，会导致公司决策的成本上升，同时，股东的个别意志也会和加总意志有 明显的分离。股东的人数在各国的公司立法中都会明显地影响到规则的变化。
人数仅仅是一个判断标准，股东身份转让的变化，以及股东和股东之 间的异质性［利益诉求、参与管理程度、投资分散化程度］的增加，同样影响到 决策成本和公司意志形成的难易。一个同时存在着A、B股、优先股、管理股、 员工股、可转换股的公司，显然公共性程度大于仅仅存在普通股的公司。
股东的异质性在实体意义上会和“一股一权”、“同股同权”相冲突，事 实上，这两个原则不过是中国法上将法人的本质等同于财产观念的延伸。而如果 承认公司董事会对财产的控制性权力，则董事会完全可以根据章程自由地设定股 权的模式，在这种情况下，股权的异质性也会增强。这也充分地说明了公共性、 主体独立地位、权力之间的统一关系。当异质性增强的时候，公司的意志和决策，不能仅仅考虑某一种股东 的利益，这迫使普通股股东的意志后退，而股东的加总意志变得复杂化。许多案 例都说明，优先股、可转换债等主体的利益在特定的情况下必须得到考虑。这也 是公共性增强的一个典型表现。
（2）公司的成立依据 公司的成立依据，属于特许企业、公共企业或者国有企业、还是合作 社、承担公共职能的私人公司，还是依据《商业银行法》等成立的受规制主体， 还是依据普通公司法成立的“商事公司”或“注册公司”，是公共性的一个显著的判 断要素。尽管我们不同意公法和私法的简单二元划分，但公司权利能力和行为能 力的来源还是会导致公司规则的变化。显然，出让国有公司的股权和私人出让股 权，是不同的，不仅仅是程序上的要求不同，更多地应当考虑实体性标准。同样， 一个公共企业，其权利能力和私人商事公司也是不同的，内部治理规则也不尽相 同，而导致董事和高管人员的自由裁量权也不会相同。
公司的成立依据除了上述“依法”之外，还要根据章程作出判断。“不 可变更”的初始性授权和社员的意志加总，也会带来不同。例如大陆法系中的财 团法人和社团法人之间的区分，事实上是是否承认社员可以改变公司的权利能力。
一个公司自然可以改变自己的经营范围，但寺院、学校、医院、基金会则不能轻 易改变章程和经营范围，这是因为财团法人不存在社员，创立者的初始意志独立 于其控制者的意志，公司就获得了更大的独立性和更大的公共性。
（3）公司实际运行中的独立性程度 公司在实际运作中的独立性程度，是判断公司的公共性的最核心的要 素之一，特别是在“机构”、“组织”、“公司”成为社员的时候。在公司的实际运作 中，公司是否被控制在股东手中，也是判断公司的公共性的一个标准。
如果公司被控制在控股股东手中，其实际经营在对外关系、公司机会、 会计核算、人事任免、意志形成五个要素上不能独立于股东，公司就是股东手臂 的延伸，在这种情况下，公司谈不上有独立的意志，也就谈不上有独立的人格。
一旦公司从事了不当行为，股东也对此应当承担责任。
中国的公司法由于将法人的本质等同于财产独立而不是意志独立，忽 视了权力、意志关系对财产关系的控制，导致了许多法律规则的虚无。控股股东借助公司的面纱从事不良行为无法得到有效的纠正。
（4）公司的财产组成方式和来源 我们认为，最后一个公共性的判断标准是公司的财产组成方式和来源。
当公司的财产组成多元化，并且涉及到的利益相关主体多元化的时候，公司的公 共性就会增强。在这种情况下，相应就应当考虑不同利益主体的权利或者期待利 益。发行债券的有限公司，吸收客户保证金的证券公司，其公共性必然大于非负 债经营的公司，其权力更应当纳入法律的考虑范围。同样，发行内部股票、实现 内部集资，无论是采取股权、债权，或者更为形式化的票据的公司，其公共性程 度也要高于仅仅由普通股构成的公司。同样，吸收银行存款、保险金的银行和保 险公司，其公共性程度必然要大于一般的有限责任公司。
相对于个体，当社员通过“结社自由”组织到一起的时候，社团意志的 独立性，带来了主体的独立性，以及相应的内部治理和权力结构，公司和股东产 生了分离，这是公共性的第一个层面，我们由此可以解释从个人独资到上市公司 之间的不同层面的组织形式；
而当公司的股东人数的增加、股东的异质性增强、 实际运作中独立于股东以及公司的财产组成方式和来源多元化之后，公司的内部 治理则会从stockholder向stakeholder演化。从这个意义上来说，国家，是最大的“利 益相关者”组织，而政府得到的自由裁量权最大。换言之，当公司的公共性增强 的时候，利益相关者和公司之间的独立性也在增强，而法律相应地对这种结构作 出反映。
当公司的公共性增强的时候，其独立于股东的意志会带来相应的内部 权力的扩张，但法律总是对权力的限制，尽管在实然层面上也要承认其存在的合 理性，在这种情况下，公司法的法律调整，必然会涉及到“切蛋糕”的实体性价值 判断。如同其他财产形态的变化，必然带来“对价”问题一样，什么是我们的判断 标准呢？ 没有什么可以犹豫的，社会效率，或者按照波斯纳等法律经济学学者 的说法――“福利最大化”，是对公司的实体性权力进行判断的核心标准。当人们 的权利空间被组织压缩到一个“框架性”结构内的时候，“意志自由”、“产权规则” 这种建立在“帕累托最优”理论之上的效率标准，是不敷使用的；
而必须引入卡尔 ――希克斯的加总标准[89].无论是并购、赠与、业务判断规则和董事责任、控制 权溢价等等本文所述的冲突，都必然要回到这一加总的社会效率标准。六、结论 本文通过对法人和公司本质理论的梳理，对中国奉为圭臬的三元理论 进行了批判，并且指出，“实体”还是“财产”才是公司理论的真正争论点所在。这 一分歧，涉及到公司的外部关系、内部关系之间的划分，更表现在公司法众多规 则之中。
我们认为，实体和财产、股东导向和利益相关者导向，并不是完全冲 突的，而是在同一个维度之上的，即公司的公共性，或者说是社团意志的独立性。
作为法律的价值判断而言，在实然层面上，公共性意味着公司从财产－实体－结 构的变化；
而作为应然层面上来说，采用何种规则，首先应当判断公司在公共性 维度上的位置，才能准确地采取不同的调整。
「注释」 [54] See Henry Hansmann and Reinier Kraakman， The End of History for Corporate Law， Op. Cit. [55] See Gregory A. Mark， Realms of Choice：
Financial Capitalism and Corporate Governance， Columbia Law Review， Vol. 95， 1995， P969+；
See also Brian R. Cheffins， Corporate Law and Ownership Structure：
A Darwinian Link？ University of Cambridge Working Paper， 2002.在很大程度上，这些学者 更倾向于分散的所有权。See also Roberta Romano， A Cautionary Note on Drawing Lesson from Comparative Corporate Law， Yale Law Journal， Vol. 102， 1993， P2021+. 和公司其他制度一并分析的学者也非常之多，See also David A. Skeel， Jr.， An Evolutionary Theory of Corporate Law and Corporate Bankruptcy， Vanderbilt Law Review， Vol. 51， Issue 5， 1998， P1325—1398. [56] See Melvin A. Eisenberg， The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts， and the Dual Nature of the Firm， The Journal of Corporation Law， Vol. 24， 1999， Pp819—836. 最近的经济学学者的研究也对著名的GM 兼并Fisher车体公司的案例提出了新的解释，认为组织的价值在于其内含的人力 资本，而不是物资资本的组合。这被 “权威”论的学者视为一个重要的论据。See Benjamin Klein， Vertical Integration as Organizational Ownership：
The Fisher Body—General Motors Relationship Revisited， Journal of Law， Economic and Organization， Vol. 4， 1998， Pp199—208.[57] See Margaret M. Blair and Lynn A. Stout， A Team Production Theory of Corporate Law， Virginia Law Review， Vol. 85， 1999， P247+. See also Margaret M. Blair and Lynn A. Stout， Director Accountability and the Mediating Role of the Corporate Board， Washington University Law Quarterly， Vol. 79， 2001， Pp403—447.其他的代表性作品，也非常之多。例如 R. Daniels， Stakeholders and Takeovers：
Can Contractarianism be Compassionate？ University of Toronto Law Journal， Vol. 43， 1993， Pp315—351. [58] See Brian R. Cheffins， Corporations， in Peter Cane and Mark Tushnet， eds.， Oxford Handbook of Legal Studies， Oxford University Press， 2003， Pp485—509. [59] See Stephen M. Bainbridge， Director‘s Primacy：
The Means and Ends of Corporate Governance， Northwestern University Law Review， Vol. 97， Issue 2， 2003， P547+. [60] See Ronald H. Coase， The Nature of the Firm， Economica， Vol. 4， 1937， P386+， Pp387—388. [61] 较新的理论，See Raghuram G. Rajan and Luigi Zingales， Power in the theory of the Firm， University of Chicago Working Paper， 2000. 两位学者 不是从产权而是从对核心资产的“用益权”[Access]的角度来解释企业内的权力形 成的。
[62] 对法律和经济学中使用的“产权”的概念不同的分析，See Thomas W. Merrill and Henry E. Smith， What Happened to Property in Law and Economics？ The Yale Law Journal， Vol. 111， 2001， Pp357—398.事实上， 经济学中所使用的“产权”，并不一定能够得到法律的确认和执行，而忽略了法律 本身的成本和技术限制。因此，产权一词，在很大程度上，是等同于权利的，而 且并不限于法律上的权利，并不是什么权利束的概念。
[63] Walter Lippmann， Drift and Mastery：
An Attempt to Diagnose the Current Unrest， Prentice Hall， Reprint in 1961， Pp42—43. [64] Adolf A. Berle and Gardiner C. Means， The Modern Corporation and Private Property， Op. Cit， P122.[65] See David Millon， Communitarians， Contractarians， and the Crisis in Corporate Law， Washington and Lee Law Review， Vol. 50， Issue 4， 1993， P1373+. [66] 这是这一问题的争论核心，对此的探讨非常之多，并且仍然在 继续之中，例如 See Lynn A. Stout， The Shareholder as Ulysses：
Some Empirical Evidence on Why Investors in Public Corporations Tolerate Board Governance， University of Pennsylvania Law Review， Vol. 152， 2003， Pp667—712. 较为综 述性的论述，例如 See also Ronald M. Green， Shareholders as Stakeholders Changing Metaphors of Corporate Governance， Washington Lee Law Review， Vol. 50， 1993， P1409+. 理论化的总结，例如 Lawrence E. Mitchell， Groundwork of the metaphysics of corporate law， Washington and Lee Law Review， Vol. 50， Issue 4， 1993， P1477+. [67] 有关争论的延伸，以及与stakeholder和stockholder之间的关系， 参见 Thomas A. Smith， The Efficient Norm for Corporate Law：
A Neotraditional Interpretation of Fiduciary Duty， Michigan Law Review， Vol. 98， Issue 1， 1999， Pp214—268. [68] See Willston， History of the Law of Business Corporations Before 1800， Harvard Law Review， Vol. 2， 1888， P105+. [69] 参见 王利明：《民商合一与我国民商法的关系》，《西北政法 学院学报》1986年第1期；
参见 邓峰：《试论民法的商法化及其与经济法的关系 ―对民法、经济法社会本位的比较思考》，《法学家》1997年第3期。
[70] See George P. Baker and George David Smith， The New Financial Capitalists：
Kohlberg Kravis Roberts and the Creation of Corporate Value， Cambridge University Press， 1999. [71] See Henry R. Cheeseman， The Legal and Regulatory Environment， Second Edition， Prentice—Hall， Inc.， 2000， Pp34—36. [72] See Andrea Guaccero， Recent Developments in European Takeover and Corporate Law， Cardozo Journal of International and Comparative Law， Vol. 12， P91+.[73] See Robert C. Clark， Corporate Law， Aspen Law Economics， 1986， P602—603. See also Robert A. G. Monks and Nell Minow， Corporate Governance， Second Edition， Blackwell Publishing Inc.， 2000， P41+. See also Franklin A. Gevurtz， Corporation Law， West Group， 2000， Pp304—305. [74] See also Franklin A. Gevurtz， Corporation Law， ibid， P221. [75] 这也是特许主义理论的产物[concession theory of corporation].See also Franklin A. Gevurtz， Corporation Law， ibid， P220. [76] 对此的讨论非常之多，例如 see Lucian Arye Bebchuk and Martin Lipton， The Case Against Board Veto in Corporate Takeover， University of Chicago Law Review， Vol. 69， 2002， P973+. 该文指出不应当允许董事会阻 挡超越必要期限的给予了股东以合理选择的要约收购，这是财产论的典型观点。
而强调控制权的，则属于实体论。See also Wayne O. Hanewicz， When Silence is Golden：
Why the Business Judgment Rule Should Apply to No-Shops in Stock—for—stock Merger [77] See Robert A. G. Monks and Nell Minow， Corporate Governance， Second Edition， Blackwell Publishers Ltd.， 2000， Pp92—93. [78] See Melvin A. Eisenberg， The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts， and the Dual Nature of the Firm， The Journal of Corporation Law， Vol. 24， 1999， Pp819—836. [79] See Oliver E. Williamson， Visible and Invisible Governance， The American Economic Review， Vol. 84， Issue 2， 1994， Pp323—326. [80] See Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischel， The Economic Structure of Corporate Law， Harvard University Press， 1991， P1+. [81] See Richard A. Posner， Economic Analysis of Law， fifth edition， Aspen Law Business， 1998， P431. [82] See Larry D. Soderquist， Theory of the Firm：
What a Corporation is， The Journal of Corporation Law， Vol. 25， Issue 2， 2000， P375—381.[83] 也有学者将对企业和公司的认识总结为结构情形理论和组织生 态学理论。See Jeffrey Pfeffer， New Directions for Organization Theory：
Problems and Prospects， Oxford University Press， 1997， P156+. [84] See Oliver E. Williamson， The Economic Institutions of Capitalism：
Firms， Markets， Relational Contracting， Free Press， 1985， P10. [85] 这涉及到另外一个命题，即现代合同理论的问题。See Ian R. Macneil and Paul J. Gudel， Contracts：
Exchange， Transactions and Relations， Cases and Materials， Third Edition， Foundation Press， 2001， P25+；
See also Oliver E. Williamson， The Firm as a Nexus of Treaties：
An Introduction， in M. Aoki， B. Gustafsson and O. E. Williamson， eds.， The Firm as a Nexus of Treaties， Sage Press， 1990， p11.同时，合同、财产和意志自由之间的关系，See James Gordley， Contract， Property， and the Will - the Civil Law and Common Law Tradition， in Scheiber， Harry N， The State and Freedom of Contract， Stanford：
Stanford University Press， 1998. 阿蒂亚则通过对传统合同的批评，指出了现代 合同的广泛性，See P. S. Atiyah， Contracts， Promises and the Law of Obligation， Law Quarterly Review， 1978；
reprinted in P. S. Atiyah， Essays on Contract， Clarendon Press， 1986， Pp10—56. [86] See Henry Hansmann and Reinier Kraakman， The Essential Role of Organization Law， Yale Law Journal， Vol. 110， 2000， Pp387—440. [87] 对此，限于本文的篇幅，将另文讨论。
[88] See Richard A. Posner， The Justice of Economics， Economica Delle Scelte Pubbliche， Vol. 1， 1987， Pp15—25；
See also Richard A. Posner， Wealth Maximization Revisited， Notre Dame Journal of Law， Ethics and Public Policy， Vol. 2， 1985， Pp85—105. [89] 效率的界定方法非常之多，但这是目前较为成熟的两种。更多 的探讨，See Richard O. Zerbe Jr.， Economic Efficiency in Law and Economics， Edward Elgar， 2001. 邓峰