小议取水许可的性质及其与水权关联
小议取水许可的性质及其与水权关联 关键词:取水许可水权水权交易 内容提要:取水许可虽然对于水行政相对人来说体现了一种受法律保护的利益， 但其本质仍是一种公权性质的行政管理方式，而不是一种私权利。水权虽然具有 公权性，但通说都认为“水权是一种具有公权性质的私权”，其本质还是一种私权。作为公权性质的行政管理方式，取水许可是如何过渡成具有私权性质的水权呢？ 二者关系为何？本文认为，取水许可是水权的主要取得方式。
前言 随着社会文明程度的提高和人类对美好环境的追求，水资源的生态价值愈 发受到重视，而水资源的日益枯竭和经济社会发展的巨大需求，也致使水资源的 经济价值被放大到前所未有的程度。为了更好地利用和保护水资源，使其既能满 足生态环境用水的需要，又能满足经济社会发展的需求，实现水资源与整个社会 的良性互动和发展，必须寻求一种有效的资源配置模式来合理配置和使用水资源， 使其满足上述多方面的需求。因水资源国家所有的性质及其承载的越来越多的公 益性质，人们首先想到的是利用国家“有形的手”来进行水资源的配置并且排斥市 场介入或者说仅容许有限的市场参与。但是这种单纯依靠行政手段具有极大的外 部性，导致资源配置的效率低下，事实也证明，这种方式并不能很好地保护水资 源，反而由于“寻租”的存在，会加剧水资源的非理性使用甚至破坏。于是，人们 想到了使外部性最大程度内部化的方式――市场模式。但是这种模式运作的前提 是，存在于水资源上的权利得以清晰界定，以满足市场主体交易的需求，同时， 存在于水资源上的公益性决定了必须构建相应机制以满足水资源的民生保障需 求，于是，“具有公权性质的私权”的水权便应运而生。在水权产生以前，取水许 可制度一直发挥着水资源配置的重要功能，那么，在水权产生的背景下，与此有 紧密关系的取水许可该如何定位，其性质为何，与水权究竟为何关系，则是值得 我们去探讨的问题。本文写作的目的亦在辨清取水许可的性质，厘清其与水权的 关系。
一、取水许可的性质分析 （一）取水许可的概念及立法体现 取水许可是指在法律一般禁止的情况下，水行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证的形式，依法赋予特定相对人利用水工程或者机械提水设施 直接从江河湖泊或地下取水的权利的行为。
取水许可制度早在1988年1月21日颁布的《中华人民共和国水法》（《以 下简称旧水法）中就有相关规定。该法第三十二条规定，国家对直接从地下或者 江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。为家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量 取水的，不需要申请取水许可。实行取水许可制度的步骤、范围和办法，由国务 院规定。这是我国首次从法律层面上确立取水许可制度。2002年8月29日新修订 的《中华人民共和国水法》（以下简称新水法）对旧水法进行了较大幅度的改动， 但是对取水许可制度却予以了重申。该法第四十八条规定，直接从江河、湖泊或 者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用 制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳 水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水 的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。
（二）取水许可是一种行政管理方式 取水许可性质为何？是一种权利还是一种行政管理方式？对这个问题的 不同回答决定着其与水权的不同关系。本文认为，取水许可是一种行政管理方式 而不是一种权利或者说水权，理由如下：
首先，其若为权利，那么，权利的主体是谁？水行政主体抑或水行政相对 人。如若是水行政主体，权利的自由处分性意味着可以根据自己的主观意愿进行 许可或不进行许可，对行政相对人的保护极为不利，这显然不符合现代法治精 神；
如若是水行政相对人则更不成立，行政相对人若需用水首先要向行政主体申 请，其是否能够取水取决于水行政主体的决定，而不是以自己的意志为转移，不 符合权利的本质。虽然行政相对人有是否申请取水的自由决定权，但由此认为取 水许可即为一种权利难免牵强。
其次，从规定取水许可证的法律法规来看，无论是新旧水法还是国务院颁 布的实施办法和条例，其无一例外都是公法性质的行政法。而从具体的规定来看， 水法中关于取水许可的规定实际上是设定了新的行政许可，属于《中华人民共和 国行政许可法》规范的范畴。
再次，虽然取水许可证对拥有者来说，确实体现着一种利益，即可以持证 取水的利益，而且这种利益因为是经过许可而享有，所以受到法律强制力的保护，按照学界通说，权利即为“享受特定利益的法律之力”[3]，取水许可似乎确为一种 权利，实则不然，这里其实是混淆了取水许可和因取水许可而获得的一种权利， 这种权利实际上就是水权[4]，也就是说，取水许可是一种权利论者把取水许可 和水权混为一谈。因获得取水许可证而取得一种新的权利并不会改变取水可本身 作为行政管理方式的性质。
二、取水许可与水权关系辨析 （一）何为水权？ 欲厘清取水许可证与水权的关系，首先必须弄清楚水权的概念为何，因为 目前在学界，水权的概念尚未能形成一个统一的观点。归纳起来，有以下几种：
1．水权谓依法对于地面水或地下水，取得使用或收益之权。[5] 这一观点即学界的“一权说”，也是我国台湾地区的通说。其将水资源和产 品水的所有权排除在水权概念的外延之外，认为水权是一种来源于水资源所有权 但又独立于水资源所有权的用益物权。代表学者是裴丽萍教授和崔建远教授。裴 丽萍教授在其《水权制度初论》中指出“水权是水资源的非所有人依照法律的规 定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。”[6]崔建远教授在其《水权 与民法理论及物权法的制定》中写道“水权，是权利人依法对地表水与地下水使 用、受益的权利。” 2．水权是指水资源的所有权和使用权。
此谓学界的“二权说”。持此种观点的学者有些是秉持大陆法系传统民法的 观点，认为“水地合一”，所以，水权如同土地权一样包括所有权和用益物权，如 “从大陆法系传统民法观点看，土地所有权人就是土地上水资源的所有权人。与 土地权利相对应，大陆法系传统民法中的水权应包括水资源所有权和用益物权两 部分。”[7]还有学者是从产权的角度来论证水权是包括所有权和使用权的。产权 即“那些能够构成最完整的法律权利以支配和处分财产或权利（claim）的所有元 素的集合。”[8]显然，要构成最完整的支配和处分水资源的法律权利，水权的概 念当然既要包括使用收益权利，也要包括所有权，如“水权即水资源的产权，包 括水的所有权及其使用权等。”HttP://wwW.gWYOo.Com 3．水权是一整套关于水资源的权利体系或者有关水资源的权利总和或权 利束，它包括水资源所有权以及由水资源所有权派生出来的其他权利，如水资源的使用权、分配权、经营权、管理权、收益权、水环境权等. 此谓学界通说“多权说”，然而，此一观点仅为“多权说”的一种。“多权说” 的观点比较庞杂。如蔡守秋教授在其《论水权转让的范围和条件》中指出“一般 而言，水权是指由水资源所有权、水资源使用权（用益权）、水环境权、社会公 益性水资源使用权、水资源行政管理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种 类的权利组成的水权体系，其中水资源产权则是一个混合性的权利束。”王蓉副 教授认为“水权应包括水资源所有权以及在法律约束下形成的由水资源国家所有 权派生出来的不同主体所具有的使用权和收益权。水权主体既包括传统意义上的 财产权主体，也包括生态意义上的社会权主体。”[11]冯尚友指出“水权是水资源 所有权、水资源使用权和水资源经营权等一组权利的总称。”[12]张郁博士则将水 权定义为水资源的所有权和水资源利用和管理过程中有关水的产权，包括水资源 所有权、使用权、经营权及与水有关的其他权益。
笔者以为，无论一权说，二权说，还是多权说，皆有其合理之处。一权说 最直接地反映了水权概念设计的目的，且水权制度的核心――水权交易制度[14] 中交易的水权主要是指水的用益物权的交易，曹明德教授就曾鲜明地指出“一般 情况下，我们是在两种意义上使用水权这一概念的：一是指水资源的所有权，二 是仅指水资源的用益权，它是从水资源所有权若干权能中分离出来而形成的一种 新型的准用益物权，系一种他物权……因此，水权有两个不同层次的概念，当我 们讨论“水权流转机制”、“水权交易”、“水市场”等术语时，显然是指后者。”[15] 二权说或从产权制度入手，或将其同土地制度相联系，将水资源的所有权纳入到 水权概念体系之中，以维持水权概念逻辑的完整性，使其免于成为“无源之水， 无本之木”[16]多权说将水权界定为一组权利束，一组以水资源（也有学者认为包 括产品水）为客体的权利集合。尽管在不同学者眼中，这个权利束的内容各有不 同，但基本都包括水资源所有权、水资源使用权和水资源经营权。这种以客体来 界定权利的方式使水权内容更加全面具体，外延上更具周延性。当然，三种学说 亦各有其局限所在：二权说中“产权说”将英美法系的产权概念引入进来虽然具有 一定的合理性，但是没有考虑到水权概念乃至水权制度存在的目的，二权说中“与 土地结合说”早已不符合“水资源权属由与土地相结合的私有制转变为与土地分 离的独立的公有制（即国家所有制）”[17]的发展趋势；
多权说虽然逻辑上似乎更 具周延性，但其试图将所有与水相关的权利都收罗于水权的麾下，使得水权概念 纷繁复杂，难免使人迷失其中，却看不到水权制度设计的初衷；
一权说虽然易被 指“脱离水资源的所有权谈水权”使其成为“无源之水、无本之木”，但是笔者以为 不然，不能因为水权概念不含所有权就认为其是无源之水、无本之木啊，倘如此，所有的用益物权岂不都成了“无源之水、无本之木”？况且，水权制度并非是要和 水资源（水产品）的所有权决裂而单独存在，相反，它们是相互联系而存在的， 共同构成完整的产权制度。而这一界定恪守了水权概念产生的初衷，也把握住了 水权制度的核心，是相对最为科学的定义。
（二）取水许可为水权的主要取得方式之一 前文已述，取水许可为一种行政管理方式，水权是一种依法对于地面水或 地下水，取得使用或收益之权。前者为公共权力性质，后者为“具有公权性的私 权”，其本质仍为私权。那么，二者关系如何呢？有学者将二者割裂，只谈区别， 认为“二者管理机制不同”“前者以行政管理协调手段为主”“后者以用水者之间的 平等协商为主”，[18]对二者之间存在的紧密联系却视而不见。也有学者如崔建远 教授认为“取水许可制度系水权诞生的摇篮”[19]。笔者十分同意崔建远教授的观 点，认为取水许可是水权的主要取得方式之一，理由如下：
首先，在水权概念尚未被学界认知时，取水许可制度发挥着重要的水资源 配置功能，其与水权保持着天然的联系。第一，从水资源的所有者层面来看，取 水许可是水资源所有权权能的具体体现，是水资源所有者行使所有权的具体方式。
在我国，水资源归国家所有，即国家为水资源所有权主体，国家享有水资源的占 有、使用、受益和处分权能，我们知道，“从根本上说，国家的水资源所有权是 为社会或者公众的利益而设置的，它的目的往往不在于使国家获得对于水资源的 实际使用价值；
况且，在客观上，国家的水资源所有权也只能授权他人行使。”[20] 所以，国家通过行政许可将水资源授权给具体的用水人使用、受益乃至处分，实 现社会的整体利益以及公共利益的增进，实际上是实现了水资源国家所有制创设 的目的，是国家行使水资源所有权的具体体现。第二，从水行政机关层面来看， 它是水行政机关“分配、调度水资源，颁发或吊销取水许可证，监管用水状况的 法律依据”[21]。取水许可为一种行政许可，行政许可的设定和实施必须以相应的 法律授权为前提。旧水法第三十二条关于取水许可的规定正是发挥着这样的一种 授权作用。第三，从具体的用水人层面来看，取水许可是取得用水资格的法律制 度。当时的用水资格从其本质来看，是用水人基于取水许可而使用水并获得利益 的现象，已经具有水权之实，实际上就是水权。只不过，当时水权概念尚不为人 知晓。可见，取水许可从起诞生之日起，就与水权保持着天然的联系，是水权的 重要取得方式，只不过在水权概念尚未被人认知时，二者关系也没有被发现而已。
其次，在水权概念被认知的背景下，二者联系更加紧密，取水许可成为水 权的主要取得方式之一。依照我们上文对水权的界定和法律规定，目前水权的取得方式有两种：一种是依法律规定直接取得，勿需申请。这种方式即为新水法第 四十八条以及新条例第四条规定的例外情形，即农村集体经济组织及其成员使用 本集体经济组织的水塘或水库中的水、家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少 量取水、为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取（排） 水、为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水、为农业抗旱和维护生 态与环境必须临时应急取水等不需要申请取水许可证，就可以直接从地面或地下 取水，获得水权。但是这种法定取水权受到严格限制，仅限于上述特殊目的，且 数量一般较小或取水时间较短。另一种则是依申请取得。这种方式为主要的取水 方式，取水目的、取水时间、取水数量等限制相对宽松许多，当然，水资源本身 所承载的生态价值和其他公益价值要求水资源的许可使用必然伴随着一系列限 制，以达到水资源经济价值和生态价值目标的双重实现。但是，总体来讲，依申 请取得也即依据取水许可取得，是目前水权的主要取得方式。
再次，即使在未来的理想模式下，取水许可仍为水权的主要取得方式。这 里的理想模式是指，在时效取得制度在我国民法典中得以确立以后，水权将存在 三种取得方式：除开依法直接取水和依申请取水外，还将存在依取得实效获得水 权，即“当用水人公然地、平和地、持续地用水达到法定期间时，可以自动地取 得水权。”[22]然而，即使在这种理想模式下，依法律直接规定取得水权和依取得 实效获得水权仍然“只占较小的比重，大量的水权都要基于取水许可产生，可以 说，取水许可制度系水权诞生的摇篮。”因此，认为取水许可制度主要是行政法 律制度，而水权为平等主体之间的权利，进而否认两者联系的观点是不正确的， 这只看到了事物的一面，而另一面则是，水权是“公权性质”的私权，受公法限制 尤其是行政法限制十分明显，所以，“取水许可制度与水权之间的密切联系具有 先天的性质。”