理论假设的宪法规范探索
理论假设的宪法规范探索 本文作者：刘 根 工作单位：井冈山学院 宪法规范是法治国家的根本规范，是宪法学基本范畴之一。宪法规范之研 究是宪政国家一项基础性理论研究，宪法规范是实施宪政、适用宪法的前提，因 而具有极大的研究和应用价值。然而，学界对宪法规范的概念、结构、特点等研 究仅满足于法理学的一般结论或是仅仅停留在理论假设阶段“，理论创新较少， 解决实际问题不多”，[1]P18。因此，我们需要从实际出发，对宪法规范做出切 合实际的理论阐述，以增强宪法规范理论的科学性和指导性。一、系属宪法体系的宪法规范 目前“，宪法规范”一词在宪法学中被广泛使用，表明学界已接纳了这一法 学术语。宪法规范是法制社会的根本规范，已为近代以降立宪运动所证实。宪法 规范居于法律规范之首，其权威性无可质疑。然而，在西方法律哲学名著中，“什 么是宪法规范”，法哲学家们却未给出现成的回答，甚至于根本没有论及宪法规 范问题。在我国，学界对宪法规范的概念表述不一，仍然存在分歧。具有代表性 的观点有：一是“宪法规范是指调整国家最基本、最重要的社会关系的各种规范 的总和。”[2]P125二是“宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国 家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的(规范)。”[3]P13三是“宪 法规范是由民主国家制定或认可的，宪法主体参与国家和社会生活最基本社会关 系的行为规范。”[4]P41四是“宪法规范是指具有宪法效力的法律规范。”[5]P21宪 法规范与宪法体系是密切关联的。作为法律规范体系的一个单元，宪法规范有别 于其他法律规范，且存在于宪法体系之中。因此，确立宪法规范的概念，首先必 须明确界定宪法体系的范围，否则就会犯内涵过于宽泛或过于狭窄的逻辑错误。
然而这一前提常常被研究者所忽略。就上述概念而言，它们对于学习和研究宪法 规范虽有一定启发作用，但这些概念经得起宪政实践的检验吗？首先，上述前三 种概念均将宪法规范定位于调整国家最基本、最重要的社会关系之上，此乃宪法 的特点所决定的，毫无疑问，这是正确的。然而，此类概念超出了宪法体系的范 围，内涵过于宽泛，因而不够科学。从实证分析角度看，并非所有调整国家最基 本、最重要的社会关系的规范都是宪法规范，各国在其它部门法中也存在一些类 似规范，而它们却不属于宪法规范。例如刑法，从其调整的社会关系而言，其涉 及面同样十分广泛，也有国家最基本、最主要社会关系。如社会制度、公民的基 本权利等；
也有一般的社会关系，例如，市场交易关系、人身关系等。尽管刑法中也有调整国家最基本、最重要的社会关系，但它调整的手段是刑罚方法，且存 在于刑法体系而非宪法体系之中，因此，它们只能称之为刑法规范，而不能因其 调整的社会关系最基本、最重要之故而称2006年其为宪法规范。而第四种概念内 涵则偏小。它只用宪法效力设为限制条件，把宪法规范仅仅限于宪法典范围内。
然而成文法国家的宪法体系既包括宪法典，又有宪法性法律、宪法判例、宪法惯 例等，从学理上讲，仅有宪法典才具有宪法效力，即最高法律效力。其实，从世 界范围看，“宪法典或者宪法性文件都由各种宪法规范构成”[2]P30，也即宪法规 范既存在于宪法典之中，也存在于宪法性法律、宪法惯例、宪法判例之中。显然， 第四种观点过于狭窄，不可能正确揭示宪法规范的科学内涵。可见，我们在分析 宪法规范时应将宪法规范确定在宪法体系范围内是十分必要的，否则就易造成以 偏概全或概念不周延的逻辑错误，引起争议。其次，上述概念过于笼统。有的学 者认为“：宪法规范是宪法最基本的要素和最基本的构成单位。”[4]P40这就产生 了一个必须明确的问题，即宪法规范是等同于宪法规则，还是表示包括宪法规则、 宪法原则、宪法概念在内的一个整体概念呢？上述概念表述者均未论及此问题， 因而导致宪法学研究、宪法学理论中“话语不通”“、逻辑混乱”的现象。英国法学 家沃克(DavidMWalker)主张“法律规范就是法律规则。”[6]P803近年来“我国法学 家倾向于把规则与规范看作同一概念。”[7]P70概念必须明确、规范。据此，笔 者认为，宪法规范与宪法规则当属同一概念，即与宪法规则并列使用，但不表示 包含宪法规则、概念、原则三者在内的上位概念。美国法哲学家本杰明N卡多佐 曾说过：“定义是种冒险，描述却可以提供帮助。”[8]P16据此，笔者在这里力图 对宪法规范作这样的说明，即：宪法规范是指存在于一国宪法体系之中，规定宪 法主体的权利（力）、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律 意义的指示、规定，又称“宪法规则”。这一表述的优点在于：一是将宪法规范界 定在宪法体系范围之内，避免了宪法规范的宽泛无边或过于狭窄：二是表明宪法 规范即宪法规则，与宪法原则和宪法概念共同构成一国宪法的基本要素，明确了 宪法规范与宪法规则、原则、概念之间的关系；
三是宪法规范是法律规范的一种， 在分类上与刑法规范、民法规范、诉讼规范等是并列的，从而使宪法规范纳入法 律规范体系之中。
二、宪法规范的两重结构 宪法规范不仅在内容上区别于其他法律规范，而且在逻辑结构上与其他法 律规范也不同。法律规范（法律规则）通常有严密的逻辑结构，“这是法律的规 范性最明显的标志，这同其它社会规范有着显著的区别，一般的规范都不具有这 种严密的逻辑结构。”既然宪法规范是法律规范的一种，宪法规范同样具有逻辑结构。受我国法理学的影响，宪法学界对宪法规范的逻辑结构研究主要有以下二 种学说：一是主张宪法规范由假定、处理和制裁三要素组成；
二是主张“宪法规 范的逻辑结构一般包括规范发生的条件、规范形态和规范调控方式”。[5]P24此 外还有其他一些划分方法，但基本上均坚持“三要素说”。应当看到，对法律规则 （规范）的逻辑结构分析是一个深奥而又一直颇有争议的问题。英国法学家边沁 （JeremyBentham）对法律规范的结构是这样解释的：“在一个单一的法律规范或 简单的规范中，基本的组成要素就是行为和方面。”纯粹法学派的创始人汉斯凯 尔森(HansKalsen)认为，一个法律规范应当由规范内容、规范主体、规范行为和 履行条件四个要素构成。我国法学界对法律规范也同样有不同看法，主要有三要 素说和二要素说。三要素说主张，法律规则有假定、处理、制裁三部分构成。二 要素说主张将法律规则的逻辑结构分为行为模式、法律后果两部分。通说认为， 法律是由法律规范构成的，所有的法律规范又都包含假定、处理、制裁三要素。
凯尔森认为，法律规范的适用都是有条件的，而且，“如果这里界定意义上的‘强 制’是法律的一个要素，那么组成法律秩序的规范就一定是规定强制行为，即制 裁的规范。”从构建一国法律秩序讲，法律规范，尤其是义务性规范应当有假定、 处理、制裁三要素。所以义务性规范应当具备三要素。而“二要素说”的确更为简 明和具有可操作性，更容易为人们所理解和掌握。因此“，二要素说”和“三要素 说”各有其优劣，不可一概而论。笔者并不赞同我国法理学界完全放弃三要素说 而转采二要素说的观点。故笔者主张，宪法规范同时存在“三要素说”和“二要素” 两重逻辑结构。这里的宪法规范的“三要素”是由行为主体、行为模式和法律后果 三部分构成。“行为主体”是指宪法法律关系的参与者，即国家、民族、政党、国 家机关、公职人员、企事业单位、社会团体和公民个人。“行为模式”是指法律规 则中规江西科技师范学院学报2006年定主体可以行为、应该行为、不得行为的行 为方式。它可以是苛以义务的，也可以是授权的。而“法律后果”是“指规则中指 示可能的法律结果或法律反应的部分。”它包括鼓励、奖励和制裁。例如我国“八 二宪法”第五条第三款“：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企 业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追 究。”在这里“，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组 织”是行为主体“；
必须遵守宪法和法律”是行为模式；
而“一切违反宪法和法律的 行为，必须予以追究”则指出了法律后果。“二要素”是由行为模式和法律后果组 成。由于宪法规范的原则性、概括性等特点所决定“，三要素”结构在宪法条文中 所占比例很少，而“二要素”结构所占比重大。以往学者试图用一种具体范式统摄 所有的宪法规范，然而这种努力受到了宪法实践的无情挑战，因为，无论是主张 “三要素说”，还是主张“二要素说”，都无法对宪法规范的结构作出合理的解释，难免出现理论脱离实际的现象。宪法学界开始产生诸多困惑：是宪法规范出现了 问题还是法律规范理论出了问题？抑或目前我们还未寻找到合理的解决方法？ 笔者所主张的“两式逻辑结构说”恰恰找到了一种解释方法，它简明易懂，具有很 强的操作性、针对性，更适合宪法规范的自身特点。在分析宪法规范的逻辑结构 时，有一种观点值得研究。学者有观点认为，宪法以条款形式只表述了宪法规范 的行为模式部分，宪法规范的法律后果部分则表现于其它部门法之中或分散在其 它部门法的条款之中。这实则是凯尔森的观点。凯尔森还举例说，一国实在法“首 先在组成法律条文的几句话里确定偷窃的概念，然后在另一句话里规定制裁，而 这另一句话可能是同一法律的另一条文的组成部分，或者也可能甚至是一个完全 不同法律的组成部分。”的确，从一国整个法律系统或纯粹法理论而言是如此。
但从法学的分科看，这一认识是有限的。宪法规范是宪法的有机组成部分。倘若 宪法规范的部分要素可以存在于其他部门法之中，那么存在于某一部门法之中的 该要素是属于宪法还是其他法律，或者是否某一个宪法规范同时为两种不同性质 的规范呢？毫无疑问，这种认识混淆了宪法规范与其他法律规范、宪法与其他部 门法之间的界限，将损害整个法学体系，导致法学各学科之间的研究对象无法界 分。
三、宪法规范的最高性与制裁性 宪法规范是一种特殊的法律规范，还表现在宪法规范自身有着与其他法律 规范不同的特点。在宪法规范特点问题上，我国宪法学界的认识并不一致。从现 有的研究来分析，学者在原则性、纲领性、概括性、根本性等方面基本已达成共 识。这里仅就有争议的两个特点―――最高性和制裁性问题进行专门探讨：所谓 宪法规范的最高性，又称为最高权威性，是指宪法规范的地位和效力高于其它法 律规范。因为，宪法具有最高的法律效力，宪法是一切组织和公民个人活动的最 高准则，宪法是普通立法的基础。这就是大多数学者主张宪法规范具有最高性的 传统观点和理由。纯粹法学派的创始人凯尔森说：“宪法是国内法中的最高一级” 法律规范。笔者同时注意到，多数学者在论述这一观点时是以成文宪法为前提的， 一旦脱离了这一必要前提，宪法规范最高性也即不复存在。从宪法发展来看，成 文宪法与不成文宪法就自始存在，当今仍未变化。在不成文宪法国家中“，由于 宪法和法律由同一机关根据同样的程序制定或者修改，因而它们的法律效力和权 威并无差异。”这也就是说，宪法规范与其它法律规范在法律效力和权威性上并 无差别。尽管当今世界成文宪法国家占了大多数，但只要有不成文宪法国家存在， 那么“，所有国家宪法规范具有最高性”这一命题就是不正确的。此为其一。其二， 即使在成文宪法国家，各种形式的宪法规范其法律效力是不同的。因为“，成文宪法体系是指一国宪法以成文宪法典为主体，以宪法惯例、宪法判例、宪法解释 等为补充的结构体系。其中宪法典规定一国的根本制度，具有最高法律效力，是 成文宪法体系的轴心。”可见，存在于一国宪法典之中的宪法规范在该国家宪法 规范体系中居于最高地位，而存在于一国宪法性法律等之中的宪法规范则不具有 最高性之特点。世界各宪法典均明文规定“，宪法具有最高法律效力”，相反，其 他宪法渊源形式却并未作出同样的规定。第三，宪法规范的最高性不同于宪法规 范的根本性。宪法规范的根本性是指宪法规范调整一国最根本，最重要的社会关 系，它适用于成文宪法国家，也适用于不成文宪法国家，该特征是从宪法规范的 内容不同于其它法律规范这一角度来分析得出的结论。宪法规范的最高性则指的 是宪法规范在一国法律规范体系中具有最高效力，显然，两者指的不是同一事物。
有的学者混淆了两者的概念，从而从根本性特征中得出最高性特征，其结论必然 有失偏颇。根据上述分析，“宪法规范具有最高性”这一结论不具有普适性。受传 统宪法理论的影响，法学界否认宪法规范的制裁性。其实，宪法具有制裁性在推 行违宪审查制度、宪法诉讼制度的国家是不可辩驳的事实，就是在像我国宪法尚 未进入司法领域的国家，“宪法无制裁性”的观点也是不能成立的。首先，学界公 认宪法是法。凡成文宪法都明文规定“本法具有最高法律效力”。强制性是法律效 力的重要方面，制裁性则是强制性的极端表现，若宪法没有制裁性，则没有强制 性，宪法亦不能称其为法；
其次，从本质上讲，宪法制裁与刑事制裁、民事制裁 等一样具有约束力和普遍性，同样应当受到社会的承认，同样应对社会产生影 响；
三是，从制裁方式来看，宪法制裁与其它法律制裁有别。宪法制裁表现为宣 告（违宪法律、法规、决定、任命、选举等）无效制度、罢免制度、弹劾制度、 取缔违宪组织制度、违宪损害赔偿制度等。可见，宪法制裁一般不直接针对国家 机关及其工作人员和公民个人人身和财产。而其它法律制裁一般直接针对违法行 为人的人身和财产实行惩罚，如判处刑罚，赔偿损失，处以罚款等。宪法制裁方 式上与刑事、民事制裁的差异性恰恰说明了宪法规范的制裁方式的独特性。总体 上讲，宪法规范具有制裁性是一个不争的事实，只不过，各国宪法典未单独设立 “违宪责任”一章统一规定制裁措施罢了。当然，强调宪法规范的制裁性并不意味 着每一个宪法规范均有制裁性，因为只有违反义务性规范，而不是授权性规范， 才存在“制裁”的问题。建议我国在修改宪法典时在宪法中专门设立“违宪责任”， 如此“宪法没有制裁性”的观点就不攻击自破，此举一则可以妥善解决宪法的司法 适用性问题，走出理论假设的困境，二则可以创新我国宪法典体系。要之，宪法 规范存在于宪法体系之中，在宪法体系之外探求宪法规范，无异于缘木求鱼。法 理学中法律规范的逻辑结构的命题，尚属一个未充分论证的理论假设，如以此画 地为牢，则无助于理论研究自深入。宪法规范具有最高性和无制裁性之判断，也为主观推测，缺乏逻辑的自足性。因之，只有冲破既有的理论束缚，才能使宪法 规范理论研究走向理性。