刑法的廉政保障功能研究论文
刑法的廉政保障功能研究论文 一、刑法廉政保障功能的界定 学界对于刑法功能的界定与分类有不同的观点:有侧重于对“功能”一词本 身的界定，如将刑法的功能分为正功能、负功能与零功能;［1］有侧重于从刑法 这一部门法性质的角度进行界定，如将刑法功能分为本质功能与非本质功能;［2］ 也有侧重于从刑法法律内容的角度进行界定，如将刑法功能分为为社会和谐防护 国家安全、维护社会公共利益和秩序、维护社会管理秩序、保护国家社会经济利 益、维护社会成员权益和维护法律的正常实施功能。［3］通说认为，刑法的功 能指刑法可能产生的积极作用，可以概括为维持秩序功能、保护法益功能、保障 人权功能三个方面。［4］(P5～6)本文在刑法的功能定义方面采通说，即刑法的 功能指其可能发挥的积极作用。刑法的廉政保障功能必须通过刑法条文的规定和 实施来发挥，因此，要界定刑法的廉政保障功能，除明晰刑法的功能概念之外， 还必须明确刑法涉及廉政保障功能的条文范围。根据1997年修订的《中华人民共 和国刑法》及其1个《决定》、8个《修正案》的规定，从广义上来看，涉及刑法 廉政保障功能的罪名主要集中在第8章贪污贿赂罪、第9章渎职罪和第10章军人违 反职责罪中。此外，《刑法》第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的第3节妨害对 公司、企业的管理秩序罪中的非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪， 对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法 牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪， 国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产 罪，背信损害上市公司利益罪;第3章第4节破坏金融管理秩序罪中的内幕交易、 泄露内幕信息罪，编造并传播证弧⑵诨踅灰仔榧傩畔⒆铮诱骗投资者买卖证弧⑵ 诨鹾显甲铮操纵证券、期货市场罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，违 法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、 付款、保证罪，洗钱罪;第5章侵犯财产罪中的职务侵占罪，挪用资金罪，挪用特 定款物罪等罪名都属于腐败犯罪的范畴。［5］从狭义上来讲，涉及刑法廉政保 障功能的条文仅指《刑法》第8章贪污贿赂罪这一章的法律条文。本文拟对此种 意义上的刑法的廉政保障功能展开论述。由此得出，刑法的廉政保障功能主要是 指通过制定出台关于国家工作人员贪污贿赂的刑法条文并运用这些条文来惩治 贪污贿赂行为即在立法和司法两个方面，刑法所可能发挥的积极作用。法律的规 范作用是指法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。一般可将其概 括为指引、预测、评价、强制、保护和教育六个方面。［6］(P14～18)刑法的廉 政保障功能是指其在廉政方面所可能发挥的积极作用，也即在指引、预测、评价、强制、保护和教育六个方面对人的行为所可能产生的积极影响，主要体现在立法 和司法两个方面。(一)刑法在立法方面的廉政保障功能 通过预先制定关于贪污贿赂的刑事法律条文，刑法在立法方面的廉政保障 功能得到发挥。其主要体现在指引、预测和评价三个方面。在指引方面，关于贪 污贿赂的刑事法律条文为行为人本人的行为提供了一个标准和模式，引导人们选 择合法的行为方式避免违法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下应选择 何种行为;在预测方面，根据关于贪污贿赂的刑事法律条文，人们可以预先推测 出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为，从而得以建立法律秩 序;在评价方面，关于贪污贿赂的刑事法律条文作为一种规范和标准，人们通过 它来判断、衡量他人的行为是否合法，从而对他人的行为进行评价。
(二)刑法在司法方面的廉政保障功能 通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文，加深人们对罪与罚必然相系的确 信，刑法在司法方面的廉政保障功能得到发挥。其主要体现在强制、保护和教育 三个方面。在强制方面，通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文对贪污贿赂犯罪 行为予以否定，并对犯罪者进行惩罚和制裁;在保护方面，通过实施关于贪污贿 赂的刑事法律条文，维护国家廉政法律制度，保护国家和公共利益;在教育方面， 通过实施关于贪污贿赂的刑事法律条文，直接或间接地影响着一般社会公众的思 想，进而影响到人们未来的行为选择，实现对一般社会公众的普法教育。
二、刑法廉政保障功能的局限性 发挥刑法的廉政保障功能是预防和惩治贪污贿赂等腐败犯罪的有效手段， 但我们也必须认识到刑法的廉政保障功能也有自身的局限性。
(一)刑法作为法律的局限性 法律是调整人的行为与社会关系的手段之一，不是万能的:法律只调整人 的外部行为，而不涉及人的思想;法律只调整人的某些行为，而非全部行为;法律 有其固有的不周延性;法律不可能平等地保护每一个人的利益;法律追求形式合理 性，可能牺牲实质合理性;法律的运行赖于辅助条件。［7］(P21～22)刑法作为一 部法律，不能让其承担超越法律职能范围以外的使命，在法律的意义之外，刑法 的廉政保障功能是有局限性的。思想政治教育通过影响人的思想观念，使其主观上不想腐败，才是真正的治“本”。［7］刑法则是通过制定缜密的法网和严厉的 处罚措施使人不敢腐败，但这些都是治“标”之举。充分发挥刑法的廉政保障功能 让人不敢腐败，可以有效地防治腐败，但是并没有改变人的主观思想，只要法条 稍有漏洞或司法稍有松懈，腐败就有可能趁虚而入，因而刑法并不能从根本上彻 底消除腐败。腐败根源于权力的滥用，而权力寻租现象是权力的内在属性，孟德 斯鸠曾经指出:“一切有权力的人们都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” ［8］我国面临的现实是正处于社会改革和转型时期，规范权力运行的制度还不 健全，缺少严密的权力监督机制，故而权力不断滋生腐败。要防治贪污贿赂等腐 败行为，权力的行使就必须得到制度的约束和有效的监督与制衡，而不能仅仅依 靠刑法的威慑。
(二)刑法作为部门法的局限性 法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调 整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。［9］(P128) 法律因调整内容和调整方法不同而划分为不同部门。刑法仅仅是法律的一个部门， 即作为部门法，任何法律都存在着其应当具备的调控范围，一旦超逾了其自身的 临界状态，其不仅会是本部门法的效益熵的正增，而且还会影响其他法律调控的 完整性，最终导致法律界限愈加模糊。［10］尽管犯罪行为与一般违法行为的行 为特点乃至主观心理态度均有一定的相似性，但存在质的差异，这就尤其需要注 意把握刑法的部门法意义，力戒将刑法作为一种规制犯罪与违法的最直接有效手 段乃至法律没有规定的具有社会危害性行为的手段。刑法以其法网的严密性和惩 罚的严厉性使人们不敢贪污贿赂，充分发挥刑法的廉政保障功能对于防治腐败其 积极作用是不言而喻的。但同时我们也应认识到，要根治贪污贿赂等腐败行为， 仅仅依靠刑法的威慑是不够的，还必须在思想教育方面使掌权者不想腐败，从权 力的规范与制约上使他们不能腐败。同时，我们必须不断优化刑法的廉政保障功 能，使其在预防和惩治腐败中的作用得到充分的发挥。
三、优化刑法廉政保障功能的建议 我国刑法的廉政保障功能并没有得到很好的发挥。首先，我国刑法分则中 对贪污贿赂犯罪的规定在立法模式上有明显的“不严而厉”的倾向，没有起到很好 的预防与遏制犯罪的效果。其次，我国运用刑法分则中贪污贿赂犯罪条文惩治贪 污贿赂犯罪行为的实践效果也不尽如人意。法律的生命在于其有效性。就现行刑 法中的贪污贿赂犯罪规范而言，实践效果尚存在许多不足之处。因此，要充分发 挥刑法的廉政保障功能，必须从立法和司法两个方面进行努力。(一)立法方面的建议 1．扩大贿赂罪的对象范围 我国刑法贿赂罪的对象范围有待扩大。就受贿罪来说，《刑法》第385条 第1款规定:国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人 财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。该条将犯罪的对象仅仅限定于“财物”，对 于各种非财物的贿赂，则不能定罪。但是，现代社会越来越多的行贿人使用更为 高明的贿赂手法如学术支持、提供荣誉、职称、性贿赂等进行行贿而谋取自身利 益。贪污贿赂中犯罪分子接受的利益究竟是否应该仅仅界定为财物或财产型利益 或者能够以财产价值计算的利益，存在很多争议。本文认为，利益的形式有很多 种，各种非财物贿赂，理应规定为贿赂犯罪。因为非财物贿赂同样具有财物贿赂 的社会危害性。行贿人通过各种利益收买国家工作人员手里的公权力，使得公权 力在法外运行，权力的滥用严重破坏了公共秩序，侵害了国家工作人员职务行为 的廉洁性。同时，非财物贿赂入罪“缺乏可操作性”也不能成为反对扩大受贿罪对 象范围的理由。我们不应该将立法技术问题作为不惩治犯罪行为的理由，而是应 该尽力去提高立法技术。用“财物”进行贿赂与用“非财物”进行贿赂，并没有本质 的区别。
2．增加事前受贿和事后受贿的规定 我国《刑法》在第385条第1、2款，第388条，第163条第3款，第184条第2 款规定了受贿罪和以受贿罪论处的情形，并没有明文规定事前受贿和事后受贿。
行为人在事前收受他人财物并在收受他人财物后利用职务便利为他人谋取了利 益，且为他人谋取利益的行为与其收受他人财物的行为具有因果关系，属于典型 的受贿行为。如果国家工作人员在收受他人财物时，与请托人之间达成了事后为 请托人谋取利益的“事先约定”，不管以后是否实施实际的谋利行为，行为人的行 为都应按受贿处理，这是我国刑法理论界通常所说的“事前受贿”。这种“事前受 贿”已为受贿罪所涵盖。日本刑法第197条第2款规定:“将要成为公务员的人，就 其将要担任的职务，接受请托、收受、要求或约定贿赂，事后成为公务员的，处 五年以下惩役。”［11］(P73)这条规定了独立的“事前受贿”，对我国刑法扩大完 善贿赂罪的打击范围具有借鉴意义。日本刑法第197条之3第3款规定了独立的“事 后受贿”:“曾任公务员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正行为，或 者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役。”［11］(P73) 这一规定也扩大了贿赂罪惩治的主体范围，值得我国借鉴。3．取消死刑规定 尽管《刑法修正案(八)》废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑，但我国刑 法典仍有55个罪名存在死刑。与世界上其他国家普遍废除死刑的趋势相比，我国 目前仍然保留着大量的死刑条款，特别是对非暴力的经济犯罪、腐败犯罪规定了 死刑条款。如在《刑法》第8章中就对贪污罪和受贿罪两个罪名规定了死刑条款。
死刑的设置不符合以人为本的理念要求，同时也在贪官引渡中造成障碍，在我国 与引渡被请求国进行谈判的过程中，被请求国常常基于国内法以及“死刑不引渡 原则”，拒绝将贪污贿赂犯罪的犯罪人引渡回我国接受制裁，追逃贪官便捷的引 渡机制不能发挥应有的作用。［12］因此，有必要逐步废除贪污贿赂犯罪的死刑 条款。
4．完善惩治贪污贿赂罪的相关法规 由于打击贪污贿赂行为并不仅仅是刑法的任务，将惩治贪污贿赂罪的任务 完全交给刑法是不可取的。首先，综观各国打击贪污贿赂犯罪的立法，除了刑法 的规定外，还存在其他专门性的立法，甚至贪污贿赂有关的立法本身就是以专门 性的立法而存在的，不是作为刑法的章节而存在的。例如，新加坡于1970年颁布 了《防贿赂法》，美国国会在1970年通过了《有组织的勒索、贿赂和贪污法》等。
［13］我国虽然在刑法中以专门章节的形式对防治贪污贿赂犯罪作了规定，但是 这并不妨碍我国制定专门性的法律，来实现防治贪污贿赂犯罪的目标。本文建议 我国加快制定相关专门性的防贪污贿赂法，同时完善与现行刑法贪污贿赂罪规定 相配套的法律法规。
(二)司法方面的建议 “徒法不足以自行。”刑法廉政保障功能的充分发挥除了要从立法上进行法 条的完善外，在司法方面更是需要有一套行之有效的司法制度和较高素质的司法 人员队伍。
1．改革现有反贪污贿赂机构的建制 对反腐败机关的独立性，《联合国反腐败公约》第36条进行了这样的描 述:“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施，确保设有一 个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应 当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性，以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能。这类人员或者这类机构的工作人员应当受到 适当培训，并应当有适当资源，以便执行任务。”我国目前是在各级检察机关设 立反贪污贿赂局负责查处贪污贿赂的犯罪行为。本文建议将反贪污贿赂总局从最 高人民检察院独立出来，直属全国人民代表大会管辖。反贪总局在全国根据需要 设立各分支局，负责该区域的反腐败工作。保证反贪污贿赂机关的独立性，并以 法律形式明确其编制、人员待遇和工作及办案经费的保障。
2．扩大反贪污贿赂机关的管辖范围 我国检察机关反贪污贿赂局只对《刑法》第8章规定的贪污罪、贿赂罪、 挪用公款罪、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪等贪污贿赂犯罪行使立案管 辖权。虽然《刑法修正案(八)》已将对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿 罪作为第二款纳入了《刑法》第164条当中，但《刑法》第164条第1款规定的是 对非国家工作人员行贿罪，依法属于公安机关立案管辖。针对《联合国反腐败公 约》将贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员 贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产、影响交易、滥用职权、资产非法增加、 私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产以及与腐败犯罪相关的洗钱、窝赃、 妨害司法等犯罪行为均列为腐败犯罪的做法，建议我国扩大反贪污贿赂机关的立 案管辖范围。
3．赋予反贪污贿赂机关特殊的侦查权 《联合国反腐败公约》第50条规定:为有效地打击腐败，各缔约国均应当 在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所 能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和 在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手 段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。贪污贿赂犯罪属于典型的智能型犯 罪，犯罪分子一般均为学历高、社会阅历丰富、社会地位高的智能型人员，因此 有必要赋予反贪污贿赂机关特殊的侦查权。根据《联合国反腐败公约》允许使用 特殊侦查手段的规定，在立案前，就可以获得充分的证据，不仅提高了犯罪侦查 效率，而且能彻底转变办案人员以全力收集口供为案件突破手段的旧的侦查观念。
本文作者:陈海 工作单位:华东政法大学