【医生收取回扣的法律规制】收取回扣

医生收取回扣的法律规制

医生收取回扣的法律规制 一。

引言 2004年初,浙江省瑞安市检察院在抽查瑞安市人民医院药品的过程中, 震惊地发现该院200多名医生中,有56名收取了医药代表的回扣,总金额高达110 多万元。随后,关于这些涉案医生如何处理:是涉嫌犯罪进入司法程序亦或仅仅 视为违纪行为通过行政手段进行处罚,也在法律界引发了争议。

其实,这一事件仅仅是冰山一角,医生利用处方权收取回扣早以是“公 开的秘密”。据报道,国内新药的零售价多为生产成本的10倍左右,有的甚至高 达20倍。如此高额的利润就是为了有足够的空间去支付回扣、公关等费用。药价 虚高、老百姓看不起病等社会矛盾在很大程度上就归咎于此。

在一个民主法治国家,根治这一社会顽疾药方之一即是利用法律途径 予以规制;
本文分析了回扣行为应承担的民事、刑事、行政责任,主张三者并用, 并对相关法律进行完善,以适应社会发展的需要;
从而更好地对医生收取回扣行 为起到防范与打击的作用。

二。

医生收取回扣行为的成因 回扣行为作为市场经济的产物,曾经被经济学家称为“市场经济的润 滑剂”,它是市场竞争所导致的一种正常现象。说它正常,是因为回扣行为并非“中 国特色”,世界各个市场经济国家皆有回扣行为存在。但是,存在的并非一定合 理。适度的回扣行为能否对经济产生润滑作用,还有待探讨;
而过度的回扣行为 的有害性却是毋庸置疑的,它必将导致市场竞争的无序和人们道德的沦丧。

对于将仁爱救人、赤诚济世作为事业准则的医疗工作者来说,利用医 疗技术来谋取私利更是历来被医学伦理所唾弃。正如《胡佛兰德氏医德十二》第 一条所言:医生活着不是为了自己,而是为了别人,这是职业性质所决定的。

之所以造成现在医药领域里,回扣泛滥成灾,有着深刻的社会原因:
第一, 在意识形态上,市场经济的功利思想使医生产生了不平衡心 理。在我国,医生虽然社会地位高,但收入相对来说比较少;
这就自然而然使得 医生在与他人比较后产生心理上的落差。很多人认为,国家没对医务人员给予足 够的报酬,捞取外快是一种天经地义的行为。因此,医药代表自动送上门的回扣就成了医生平衡心理的捷径。

第二, 在制度层面上,“以药养医”是导致医药回扣的诱因之一。由 于历史、国情等原因,我国长期以来,施行“医药不分家”的模式。这就为医生利 用诊疗过程中的处方权收取药品回扣创造了条件。

第三, 从经济学角度分析,大量同类型药厂重复建设,使得相同疗 效的药品品种众多。目前,我国药品生产企业有6000多家,流通企业有数万家, 各个医药品牌为了打开销路,除利用广告宣传等正当竞争手段外,也不惜采取送 回扣等非正当方法。

第四, 医药行业的特殊性是医药回扣泛滥的根本原因。医药行业的 特殊性体现在:首先,医患双方信息的不对称性。在诊疗过程中,病人对于医学 知识的匮乏使得其在治疗各个环节都只能听从于医生。因此,用什么药、用多少 药完全取决于医生的处方,医生完全可以选择价格高、回扣多的药品。原本,在 这种情况,物价部门的价格监管就应该发挥重要的作用。但是,在现实中,物价 部门对于药品价格审核不够,使得药商往往把价格定得脱离了成本,这就为给医 生回扣留出了空间。其次,正如每位医学生在进校时所宣誓言中所说,病人对于 医生是“健康所系,性命相托”。在自己的生命安危面前,病人大都把药品价格放 在一个较轻的位置,而抱着一种“宁可钱吃亏,不愿人吃亏”的心态,这就给心术 不正的医生以可乘之机。

第五, 对收取回扣行为的处罚较轻更使得医生有恃无恐。从我国现 阶段的法律来看,对医生的回扣行为只能通过行政手段予以处罚,而处罚的力度 最重也只是吊销医生执业证书,使得医生敢于铤而走险。

由以上的分析我们不难发现,造成医生收取回扣现象的原因是多种多 样的;
但前几种,不管是制度上还是意识形态上的或者是由于医疗行业的特殊性, 受现有的经济基础制约,在短时间之内都难以得到根本地改变,唯有加强法制监 管,加大法律处罚力度,才能使其得以遏制。接下来,笔者将从刑法、民法、行 政法三个角度对法律规制予以分析:
三。

回扣行为的刑事责任:
对于医疗机构的管理者利用职权收受医疗代表的回扣的行为,如果数 额较大,构成受贿罪,自不待言;
但是,普通医生收受回扣的行为是否构成受贿罪,仍然在司法界存有争议。争议的焦点主要有两点:1.医生是否属于国家工作 人员,2.医生开处方的行为是否是公务。根据刑法第93条规定:本法所称国家工 作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团 体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、 企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员, 以国家工作人员论。从本条逻辑来看,无论是国家机关工作人员还是非国家机关 工作人员,其作为国家工作人员的本质特征就在于是否“从事公务”。因此这两点 争议其实是一个问题的两个方面。

从广义上理解,公务泛指一切公共事务,刑法上的公务是指“代表国 家所进行的组织、管理、监督等活动。”因此,公务具有职权性、管理性、国家 意志性的特征。

对于医生是否是从事公务,一种观点认为,病人和医生之间是平等的 民事关系,因而,处方行为并无职权性可言;
同时普通医生在为病人治疗过程中 的处方权是一种技术性权力,而非公权力的行使,换句话说,医生收取回扣所利 用的是业务上的便利而非职务上的便利。

另一种观点认为,医院对于药品的管理要经过购进、储存、销售几个 环节;
因此,医生为病人开处方也是对药品的管理,处方权是管理权的延伸。

笔者认为,处方行为的确带有一定的公务色彩,但我们不能因此就把 医生开处方就看作是从事公务。医生与患者在医疗过程中形成的是一个平等的医 疗服务关系;
医生为病人开处方的行为也只是诊疗活动的一个环节,医生并未参 与药品的管理。从现行的立法状况来看,将医生利用处方权收受回扣的行为视为 受贿行为违背了罪刑法定的原则。

四。回扣行为的民事责任 医生与患者之间的关系被界定为平等民事关系已在法律界形成通说, 具体而言,是一种合同关系。基于此,双方均享有一定的权利并承担相应的义务。

对于医生,根据其义务的特征,可划分为“高度注意义务”和“忠实义务”两类。“高 度注意义务”是从专业技术上讲,作为一个专家所应当履行的高于一般人的职责。

“忠实义务”则指因受患者信赖而被委以裁量权的医生应从患者的利益出发,适当 行使裁量权的义务。如果医生利用处方权(即为病人选择治疗方案的裁量权)收取回扣, 为病人选择本不必需的昂贵药品,就是对病人利益的损害,也是“忠实义务”的违 反。既然违反了双方的约定义务,医生理应承担违约责任。

五。

回扣行为的行政责任 在现阶段,对医生收取回扣行为,刑事法律规制范围的局限和民事责 任认定的困难,就使得对其行政责任的追究变得尤其重要。

根据《执业医师法》第三十七条规定:“医师在执业活动中,违反本 法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或责令 6个月以上2年以下执业活动;
情节严重的,吊销其执业证书……(十)利用职务 之便,索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的。”同时,根据《药 品管理法》第九十一条:“医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员 收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的,由 卫生行政部门或者本单位给予处分、没收违法所得;
对违法行为情节严重的执业 医师,由卫生行政部门吊销其执业证书。” 由以上二法,医生收取回扣,应承担的行政责任包括:
1. 处分。即由违法行为人所在的单位或上级机关依照有关规定给予 警告、记过、降级、撤职、开除等行政处分或纪律处分。

2. 收违法所得。

3. 吊销医师执业证书,即有关行政机关剥夺违法者原有的从事某种 职业资格的行政处罚。

六。

完善法律 刑事、民事、行政三大部门法各有优势:刑法具有严酷性和惩罚性的 特点,能够对潜在的犯罪人产生较强的威慑力;
通过民法(主要是《合同法》) 能够对受到损失的病人予以补偿;
而行政法有国家强制力作为监督保障,能够及 时打击回扣行为。从我国的现实来看,立法上的漏洞、司法和执法的软弱使得回 扣之风愈演愈烈。我们就有必要对法律进行必要的修正,以适应社会发展的需要, 具体做法上:1. 健全刑事法律。尽管按照我国现今的刑事法律,医生收取回扣不 能定为受贿罪;
但是,其与受贿罪从本质上有极大的相似性。首先,医疗活动有 其特殊之处:患者对于医生所开的处方没有选择的自由。易言之,处方对于患者 带有一定的强制性,而医生恰好借助了这一便利,谋取不正当利益。它与受贿罪 中国家工作人员“利用职务上的便利”并无本质的区别。其次,当国家职能由过去 维护社会秩序发展到提供全方位的社会服务和社会福利后,国家对经济活动进行 监督、管理,或鼓励,或给予财政补助,或对社会活动进行规范,或提供救济等;

有时就会委托私人或非政府组织以公益性职能或垄断性权力,即由私人或非政府 组织承担某些公共职能等,都被认为是“国家行为”。“国家行为”被赋予全新的含 义。

从这个意义上讲,公立医院的医生所行使的是一种全新的公权力。( 现代法治所追求的是一种实质上的正义而非形式上的正义。根据《刑 法》13条之规定:一切破坏社会秩序和经济秩序,依照法律应受处罚的,都是犯 罪。医生收取回扣行为的社会危害性、刑事违法性均达到了应受处罚的限度,理 应作为犯罪处理。

从世界各国的立法经验来看,各国关于财产贪贿犯罪除了刑法典规定 的犯罪罪名外,往往为了弥补刑法典规定之不足,采用颁布单行刑法或者在其他 宪法性文件中规定设置罪名的办法,完善此类犯罪。如美国、英国、澳大利亚等 国家,为了使反腐败立法更加完善,都相继制订了单行的、专门的法律,详细规 定与此有关的各种犯罪行为。而菲律宾、泰国、斯里兰卡等国或在宪法中设立反 受贿的专门条款,或在诉讼法、商法或其他行政法令中大量设置了有关贪污贿赂 的犯罪。

对于我国而言,笔者认为,更适宜颁布单行刑法或出台相关司法解释 完善刑法。在内容上,可以通过二种途径:1.参照《联合国反腐败公约》,对国 家工作人员的范围予以适当扩大,“包括为公共机构或者公营企业履行公共职能 或者提供公共服务的任何其他工作人员。”2. 把受贿罪划分为职务受贿罪和业务 受贿罪,其中业务受贿罪不仅包括“公司、企业人员受贿罪”,其规制对象还涵盖 从事公共服务的人员。

二、加快医疗合同立法。如前所述,从民事关系上说,医生收取回扣 为病人开出价格昂贵的药品应承担违约责任。但是,对于这一责任的追究存在一 定的困难,问题的症结就在于法律对于医生义务界定的模糊。由于医疗行为具有 重复性和紧迫性的特点,这就决定了医疗合同在形成过程中,不可能像普通合同 书一样把双方的权利义务一一列举。在此情形下,法律就有必要通过法定义务的形式将其固定下来。具体而言,可以通过两种形式予以修正:一、在我国《合同 法》分则中增设“医疗合同”一节,明确双方的权利义务。二、制定综合性的《医 事法》。《医事法》是一部兼具公法和私法性质的法律,从公法上看主要是对医 疗行业的行政管理和对医事犯罪的形式制裁;
从私法上看,主要是对医患关系(医 疗合同关系)的民事法律调整。这样就将医疗合同纳入《医事法》的范畴而不再 单行立法。

同时,病人之间存在机体、病情等各方面的差异;
即便是相同的病情, 医生的处方也需要因人而异,难以确定哪张处方违反了“忠实义务”。而医生作为 专家,对于处方的内容享有解释权,他完全可以病情特殊、特异体质等专业原因 作为抗辩理由。这也加大了追究违约责任的难度。笔者认为,根据单个病人来确 定是否开了大处方在操作上有一定难度。但是,在没有重大疫情(比如非典)的 情况下,在相同时间段的总体用药量应该是基本相同的。基于此,我们可以单月 病人人数与开出的药品金额总数之比作为衡量标准。比如在病人人数差别不大的 情况下,药品金额却大幅增加,这就证明医生在开处方时有收受回扣的可能性。

三、卫生、药品监督等行政部门加大监管力度。虽然《药品管理法》、 《执业医师法》对回扣行为的处罚均有规定,但最后受到处罚的医生却是凤毛麟 角。绝大多数收受回扣的医生没有受到应有的处罚,即便发现,大都是以单位内 部处分了事,这就使得医生心怀侥幸。这就需要卫生、药品等监管部门严格清查, 并在发现了之后从严施以行政处罚;
尤其是对于情节严重的医生,一律按照《执 业医师法》第三十七条的规定,吊销执业证书,将其清除出医生行列。

西南政法大学·黄小峰