论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属
论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属 [摘 要]无形财产权制度的产生远远落后于有形财产权，但其发展十分迅 猛，内容常常更迭，各国立法者一直为构筑完善的立法体系而不懈地努力。我国 无形财产权制度的发展亦与他国类似。目前我国正积极制定民法典，鉴于无形财 产权的性质及其特点，我国在维持现有民法典体系不变的情况下，建立一个范围 大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系十分必要，具体 包括创造性成果权法律体系、识别性标记权法律体系和经营性资信权法律体系。[关键词]无形财产权 民法典 地位 归属 设想 无形财产权的法律制度，发韧于封建社会后期，形成于资本主义初期，成 熟于资本主义后期。在漫长的历史演进中，新的权利客体不断涌现，新的权项次 第产生，无形财产权的体系日益完善。如何从立法上、学理上对各类无形财产权 予以梳理整合，确立其在民法典中的地位，一直是学者们孜孜以求的目标。本文 将以无形财产权的形成和发展为线索，结合有关学者的学说对此予以探索。
一、两大法系国家有关无形财产权立法体系的建构 （一）大陆法系无形财产权制度的产生及体系的整合 大陆法系国家的财产权制度多继承于古罗马法。古罗马的先哲创造性地将 物分为有体物和无体物，并提出了无体物的概念：“不能被触觉到的东西是无形 体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种 方式缔结的债权等。”①笔者认为，罗马法所界定的无体物系一种抽象的可用金 钱价值衡量的权利，该权利是基于有形物而设定的，并不等同于我们所称的以知 识产品为客体设定的无形财产权，我们尚不能从中觅见以知识产品为保护对象的 无形财产权法律制度的痕迹。
继受了古罗马法的1804年《法国民法典》将财产分为动产和不动产，它们 主要是针对有体物而言，但在法律规定的条件下，权利也可作为动产和不动产。
例如《法国民法典》第526条规定：“下述权利，依其客体，为不动产：不动产的 用益权；
以土地供役使的权利；
目的在请求返还不动产的诉权”，第529条规定：
“以请求偿还到期款项或动产为目的之债权及诉权，金融、商业或产业公司中的 股份或持份，即使隶属于此等公司的企业所有的不动产，按法律规定均视为动产。
此种股份或持份，在公司存在期间，对每一股东均视为动产。”可见，在法国民法上，物的定义和范围较大，凡是能够成为财产的一部分并可占为己有的财富即 为物。但是，这种作法与古罗马法并无二致———这里的无体物均属以有形财产 为对象的权利，并不等同于现代意义上的无形财产权，因而在《法国民法典》中 未设立无形财产权的保护制度。
与《法国民法典》明显不同的是，1896年公布的《德国民法典》第90条明 确规定：“法律上所称之物，仅指有体物而言”，即“物必有体”。因此，《德国民 法典》所确定的物的范围十分狭窄，日本、瑞士等国的民法典也有类似的规定。
通过以上比较我们可以发现，传统民法所设定的财产权利制度以有形物为 核心展开，即使是《法国民法典》采纳的无体权利概念，也不过是缘自有形物而 已。以知识产品为对象的无形财产权制度尚未进入民法典的调整范围。
在有形财产法律制度逐步发展完善的同时，渐渐诞生了无形财产权法律制 度。尽管其成长缓慢而零散，但却生机勃勃，充满活力。各国立法者一般以单行 法的形式来规范无形财产权的保护，如1474年威尼斯颁布的世界上第一部专利法 《垄断法规》、1709年英国颁布的《安娜女王法令》及1793年法国颁布的《作者 权法》、1803年法国率先制定的《关于工厂、制造场和作坊的法律》等等。自此， 以著作权、专利权和商标权为核心的无形财产权法律体系初见端倪。随着社会的 发展，各国又先后制定了保护企业名称、商业秘密、集成电路布图设计、商誉、 植物新品种的法律，无形财产权的法律保护范围日趋广泛。
从大陆法系国家有关无形财产权的立法我们可以发现：（1）无形财产权 的立法起步较晚。无形财产权法律制度往往是伴随着资产阶级革命的胜利而产生 的，是封建特许权向个人私权的一种转型，因此该权利不可能自发地产生于封建 社会，必须通过国家法律的形式予以确认和保护；
（2）无形财产权制度的发展 十分迅猛。尽管无形财产权的产生远远落后于有形财产权，但其发展十分迅猛， 有关创造性智力成果、识别性标记及资信方面的专门法律基本上都已颁布，无形 财产权的保护体系初成规模。（3）无形财产权的法律制度常常更迭修订。无形 财产权的标的多为创造性智力成果、识别性标记或资信，它们极易受到社会经济 发展及新技术更新的冲击，极易受到世界经济一体化的影响，因而无形财产权的 法律制度不断修订更迭，处于极不稳定和“支离破碎”的状态之中。②例如，法国 在1793年颁布了《作者权法》，1957年为了与《伯尔尼公约》相协调，遂对原法 作了修订，1985年在著作权法中又增加了有关邻接权保护的规定，1992年为了适 应新技术发展的需要，法国再次对原著作权法作了修订，增加了有关计算机软件 方面的规定。同样，法国的专利法、商标法也历经了多次修订。（4）无形财产权法律制度的体系具有开放性和不完整性的特点。较之有形财产制度的规范性、 系统性而言，无形财产权的立法可谓是“成熟一个，制定一个”，旧的法律频繁修 订，新的法律次第产生，难以形成系统的完整的体系。与此同时，一些为有形财 产法律制度所不能调整的权利逐步进入无形财产权法律制度的视野并成为其不 可分割的一个组成部分，就此而言，无形财产权的法律体系具有开放性，其范围 也不断扩大。
鉴于无形财产权法律制度的零散性问题，学者们为了使之系统化曾进行过 不懈的努力。17世纪中叶，法国学者卡普佐夫及随后的比利时法学家皮卡第将一 切来自知识活动领域的权利概称为“知识产权”，该学说在国际上广泛传播并为众 多的国家和国际组织所承认。1791年，法国专利法的起草人德布孚拉提出了“工 业产权”的概念以取代专利权，不久，“工业产权”一词逐步为世界各国所接受并 成为专利权、商标权、原产地标志权等各类工商业活动领域中的专有权利的统称。
由于无形财产权的对象多为无形的知识产品，为此，德国学者科拉于1875年率先 提出了“无形财产权”的观点，认为以往的学说将无形物品的权利说成是所有权之 一的观点是错误的，应把它看作是另外一种权利，即“无形财产权”。此学说发表 后即风靡欧洲大陆，成为权威学说。③受此影响，国外一些学者已采用“无形财 产权”这一术语，并从理论上对其范围予以概括。例如，法国学者马洛里等人依 标的之不同，将无形财产权从总体上分为两类：其中一类是以区分标记和智力成 果作为标的，主要表现为经营垄断权；
另一类是以顾客为标的，表现为一种顾客 权利。经营垄断权通常包括针对发明创造等智力创造成果的权利和针对区别标记 的权利。其中，前者包括文学艺术产权（即著作权和邻接权）、发明专利权和工 业外观设计权，后者包括商标权、商业广告权、商业名称权和招牌权。所谓顾客 权利，是以顾客为营业资产的标的的权利，营业资产的价值取决于顾客的“忠诚”， 而顾客的忠诚常常发生变化，从而影响到营业资产价值的大小。④笔者以为，上 述分类能够针对权利客体的特征，具有一定的系统性。但是，这种分类存在的问 题也很明显：一是未穷尽各类中的权利，如植物新品种权、集成电路布图设计权 等权利未囊括在智力创造成果权中，原产地标志权、特殊标志权等权利未包含于 识别性标记权中；
二是某些权利分类不明，如商业广告权既然采用著作权法保护 理应纳入智力创造成果权之中；
三是“顾客权利”定性不明。“顾客权利”实质是顾 客对企业的“忠诚”，也即企业对顾客的吸引力，换言之，“顾客权利”即是企业的 商誉权，它同样只能为特定的企业所拥有，故有专有性的特点。从类别上讲，商 誉权应与特许经营权、特许交易资格一并作为资信权而受到法律的保护。
受上述学说的影响，为了构建完整的无形财产权立法体系，法国曾在1992年颁布了《知识产权法典》，意欲“使知识产权的规范平起平坐地与《法国民法 典》相独立而成为另一部法典”。⑤该法典所规范的权利包括文学和艺术产权及 工业产权。文学艺术产权包括著作权、著作权之邻接权、数据库制作者权；
工业 产权包括工业品外观设计权、发明及技术知识权（发明专利权、制造秘密权、半 导体制品权、植物新品种权）以及制造、商业及服务商标和其他显著性标记权（商 标权和原产地名称权）。⑥然而，随着新技术的发展，该法典在1992～1996年不 足4年的时间内已在新的保护客体、新的权利及权利限制方面作了两次修订。可 见，《法国知识产权法典》仍以创造性智力成果权及识别性标志权的调整为己任， 其调整范围已远远超过了传统知识产权法的范围，新技术革命的产物如数据库制 作者权、计算机软件创作者权、半导体制品权、植物新品种权等权利均已纳入该 法典的关注范围。不过，由于该法典囿于对知识产权的二分法的局限，其他一些 无形财产权如商誉权、企业名称权、特许经营权等权利尚游离于这一保护体系之 外，因此笔者可以说，《法国知识产权法典》所构建的无形财产权保护体系尚需 完善。
在法国尝试以专门法典来包容无形财产权规范的同时，大陆法系其他一些 国家另辟蹊径，试图寻找无形财产权法律制度与民法典的结合点，统构一个整合 所有财产权的民法法典。这方面值得关注的典型事例有：1995年1月1日施行的《俄 罗斯联邦民法典》不仅将有体物作为民事权利的客体，而且将无体物同样视为民 事权利的客体，如该法典第128条规定：“民事权利的客体包括：物，其中包括金 钱和有价证券；
其他财产，其中包括财产权利；
工作和服务；
信息；
智力活动成 果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）；
非物质利益。”此外，在即 将颁布的《俄罗斯联邦民法典》第三编中还准备规定著作权、专利权等知识产权。
⑦由此可见，《俄罗斯联邦民法典》在客体的分类上吸收和借鉴了古罗马法关于 有体物和无体物的分类，知识产权成为客体的一个组成部分，拓宽了民事客体的 范围。不过，像商誉权、特许经营权之类的无形财产权是否可作为民事权利的客 体，立法上尚不太明确。除此之外，将频繁变更的、极为特殊的知识产权制度放 入民法典是否会影响法典的稳定性和权威性，尚祈理论和实践之检验。1994年新 颁布的《蒙古民法典》及1995年10月28日通过的《越南社会主义共和国民法典》 在立法上也与之近似。与以上国家显然不同的是，1942年颁布的《意大利民法典》 独树一帜，将无形财产权与合伙、公司、合作社同置于“劳动编”之中。以现代法 律分类的观点来看，劳动关系无疑属于经济法所调整的对象，商标权、智力作品 权、工业发明权等无形财产权与合伙、公司、合作社这些主体制度存在性质上的 本质区别，焉能同置一炉？这种作法无疑会造成民法典体系上的混乱和调整方法 上的冲突，故该立法方式未足汲取。欧洲的另一国家荷兰，由于技术上的困难而不得不放弃了“智力成果法”这一编。尽管如此，有学者认为：“它整合知识产权 于民法典的思想仍然值得借鉴。”⑧通察目前大陆法系国家民法典的修订过程， 整合无形财产权与民法典之间的关系都是立法者不得不正视而又不能不头痛的 一个问题，如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地 衔接，这仍然是学者务必关注的焦点之一。
（二）英美法系无形财产权体系的整合 与大陆法系国家所不同的是，英美法系国家多以普通法为其法律渊源，在 财产法的概念和范围上也采取了十分务实、灵活的态度。英美法系国家多数早已 制定了著作权法、专利法、商标法等无形财产权方面的法律法规，其财产法已着 手将无形财产权纳入其中。在英美法中，习惯上未采用物的概念而采用财产这一 术语，它被赋予了极为宽泛的含义，一切能产生经济价值且可用作交换的利益都 可视作财产。例如，英国学者Ｆ。Ｈ。劳森及Ｂ。拉登所著的《财产法》一书将 财产分为五类：土地、货物、无体动产（即债务、专利和版权之类的无体动产）、 货币和基金。英国法之所以将无体动产视为财产的原因是因为这些权利和利益具 有价值，人们愿意购买它们。所以无体动产可以产生经济价值满足人们的需要， 故能列入财产之中。在类别上，英国财产法律将其细分为以下几类：（1）债务 和其他诉体财产；
（2）商业证券，包括票据等流通证券及提单、交货单等权利 证书；
（3）作为财产的合同权；
（4）工业及知识产权，包括专利、经注册的设 计、商标、商号和版权；
（5）债券和股票。后来，该立法方式也为美国法所吸 取。⑨ 审视英美法系国家有关财产的立法规定，我们可以得到如下启示：（1） 英美法系国家财产法的渊源以普通法为主，采用广义的财产概念，将一切有经济 价值的对象均称为财产，从而大大拓宽了财产法的调整范围；
（2）英美法系区 分有体动产和无体动产的标准是看对象是否有形体，从而较好地把握了无形财产 权的本质；
（3）英美法系国家的财产法学者在世界上较为系统地提出了无形财 产权的法律体系，使无形财产权第一次真正地从有形财产权法律体系中分离出来， 为无形财产权制度的独立发展开辟了道路，有助于确立系统化的和谐的无形财产 权法律体系。尽管如此，英美法系国家有关无形财产权的立法方式并非尽善尽美。
首先，英美法系国家所界定的无形财产权的范围过于宽泛。例如，债权系与物权 并列的权利，其权利标的为给付而非知识产品，故不宜将债权作为无形财产权。
至于商业证券、债券、股票、基金之类财产，其本质不过是有形财产的代表而已， 故其不能纳入无形财产权之列。所以，仅有知识产权、特许经营权、商誉权等权利才可称为无形财产权。其次，同大陆法系国家一样，英美法系国家有关财产权 的制定法较之有形财产权立法要晚得多，法律渊源多表现为各类专门立法，具体 法律频繁修订，不存在规范化的、系统化的无形财产权体系。例如，英国在1709 年颁布了世界上第一部著作权法后，在1814年、1842年、1911年、1956年及1988 年又作了多次修订。
二、国际组织拟定的无形财产权立法体系 建立规范化、系统化的无形财产权立法体系，既是促进无形财产权制度自 身完善的需要，也是协调无形财产权制度与其他法律制度的需要，更是适应国内 外利用无形财产权的需要。为此，国际组织为了整合无形财产权制度一直进行着 不懈的努力。
1883年3月20日签订的《保护工业产权巴黎公约》规定，工业产权的范围 包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产 地名称以及制止不正当竞争。可见，该公约对工商业领域中的无形财产权作了初 步概括，但目前来看这一范围已显得过窄。
1967年7月14日在斯德哥尔摩签订的《建立世界知识产权组织公约》第2 条第（8）款将知识产权划分为8类：著作权、邻接权，与发明有关的权利（专利 发明权、实用新型权、非专利发明权），发现权，外观设计权，与商品商标、服 务商标、商号及其他商业标记有关的权利，与防止不正当竞争有关的权利，其他 一切来自工业、科学和文学艺术领域的智力创造活动所产生的权利。笔者认为， 在以上分类中，发明权、发现权以及其他科技成果权并非是对其智力成果的专有 使用权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，考虑到知识产权的专有财产权性 质，其保护范围以不包括上述意义的发明权、发现权等科技成果权为宜。[11] 1992年，国际保护工业产权协会（ＡＩＰＰＩ）东京大会将知识产权划分 为“创作性成果权利”和“识别性标记权利”两大类。前者包括发明专利权、集成电 路权、植物新品种权、技术秘密权、工业品外观设计权、版权、软件权，后者包 括商标权、商号权及其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。[12]这一分类 率先将“知识产权”划分为“创作性成果权”和“识别性标记权”，无疑对认识权利的 特点具有十分重要的参考价值。不过，该公约所列的权项类别尚不太宽泛。
1994年缔结的《知识产权协议》第1条列举了它所调整的知识产权范围：
版权与邻接权，商标权，地理标志权，工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权，未披露过的信息专有权。显然，该协议所列举的无形财产权范围比较 有限。
三、创建我国无形财产权立法体系的设想 从两大法系及国际组织整合无形财产权制度的实践来看，无形财产权的体 系和范围十分复杂、易变，构建一个合理的体系相当困难。笔者认为，在构建这 一体系时首先应了解我国目前无形财产权立法的现状及存在的问题，然后应参考 国内外经验从理论上划定无形财产权的体系范围，再次应协调好无形财产权法律 制度在民法典中的地位问题。
（一）我国无形财产权立法的现状分析 我国无形财产权方面的立法始于清朝末年，清政府和国民党政府虽然颁布 了一些保护著作权、商标权和专利权方面的法律，但在当时内忧外患的情况下无 法得到充分的实施。新中国成立以后，百废待兴，为了促进经济的发展，中央人 民政府积极开展立法工作，先后颁布了《保障发明权和专利权暂行规定》、《商 标注册暂行条例》等保护无形财产权方面的法律，可惜不久就在十年动乱中搁浅 了。
党的十一届三中全会后，我国在经济体制改革方面采取了一系列的重大举 措，制订了一系列保护无形财产权的专门法律，如1982年的《商标法》、1984 年的《专利法》、1990年的《著作权法》等等，并在《民法通则》中专列知识产 权一节；
在我国无形财产权法制建设受到国际社会广泛关注的时刻，我国积极加 入了保护无形财产权的国际公约，如《建立世界知识产权组织公约》、《保护工 业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》等等。
从以上法律、法规的颁布可以看出，我国目前在无形财产权方面的立法具 有以下方面的特点：（1）《民法通则》在第五章“民事权利”部分规定了几类常 见的知识产权，从而界定了知识产权的民事权利性质；
（2）我国目前所颁布的 无形财产权法律，是以知识产权为核心的法律体系，一些不适宜列入知识产权范 畴的权利如特许经营权、特许交易资格等权利则游离于这一体系之外；
（3）我 国无形财产权的立法虽然起步较晚，但发展迅猛；
（4）由于近年经济、科技发 展迅速，我国的无形财产权法律制度经常发生变化，知识产权法律频频修订立法 上也存在不均衡的特点。例如，《著作权法》于1990年颁布，在实施不到10年的 时间又拟修改；
《商标法》于1982年颁布，1993年即作了修订；
《专利法》于1984年颁布，1992年修订，2000年再次修订。与此同时，无形财产权制度的立法迟迟 落后于社会文化、经济的发展速度，远远不能适应时代的需求，相当一部分重要 的无形财产权制度如商业秘密法、集成电路布图设计法等还处于难产状态。但是， 社会的发展、时代的呼唤，无不希冀我们从制度上创立一套完整科学的无形财产 权立法体系，唯如此，才能全面完善无形财产权的立法，才能促进整个立法的体 系化和完备化。
（二）拟建中的无形财产权立法体系 笔者认为，在创立无形财产权立法体系时，既应吸收知识产权学界对知识 产权体系研究的最新成果，也应参考经济学界对无形资产的研究，同时对其进行 适当的扬弃。对于“知识产权”一词，由于其偏重于“知识”类的智力成果，在诸多 无形财产面前已显得力不从心，所以笔者建议从保护客体的无形性入手，采用“无 形财产权”这一术语，并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主 的无形财产权法律体系。具体如下：
1、创造性成果权。包括著作权（含著作邻接权、计算机软件权）、专利 权（含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权）、集成电路布图设计权、 商业秘密权（含技术秘密权、经营秘密权）、植物新品种权等。
2、经营性标记权。包括商标权（含服务商标权）、商号权、原产地标记 权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。
3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[12] （三）无形财产权法律制度与未来民法典之关系 我国目前正在抓紧制订民法典，对于是否在民法典中设立知识产权编的问 题，学者们素有争议。梁慧星先生认为我国已有专利法、商标法和著作权法，知 识产权法无规定在民法典中的必要，[13]并在其主持起草的民法典草案中未列知 识产权一编。[14]另一部分学者则认为：“知识产权仍然是一种民事权利，其本质 属性是财产权利和人身权利的结合，而且我国民法通则已在民事权利一章中专设 知识产权一节。……因而，我国未来的民法典中，应包含知识产权法的内容。”[15] 还有的学者在对多数国家的民法典进行比较研究后认为：“在知识产权日益重要 的当代，再让它游离于民法典之外，已经不合时宜。……从理论上看，知识产权 作为无体物，应该被纳入了物权编作为无体物规定。……因此，我们的民法典草案把知识产权放在紧接着物权编的一编加以规定，把它理解为一种特殊的所有权。
这样，既可以昭示知识产权与普通物权的联系，也可揭示两者的不同。”[16]笔者 认为，知识产权法的调整对象是因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身 关系，其调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则，因而从性质上讲，知识 产权仍属民事权利，在民法典中设知识产权编有一定的道理。不过，我们应注意 到知识产权法的调整规范，还包括为数众多的行政法规范和刑事法规范，这反映 了知识产权的特殊性。而且，知识产权的客体 由于我国民法体系主要仿效大陆法系国家，因而在目前制定民法典时为了 法律体系的稳定，没有必要仿效英美法系国家创建一个以普通法形式表现的财产 法。因此，笔者建议在维持现有民法典体系不变的情况下，建立一个范围大于知 识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权的法律体系，具体包括创造性成 果权法律体系、识别性标记权法律体系和经营性资信权法律体系。勿庸置疑，无 形财产权法律保护体系的确立，必将大大提高无形财产权在财产法中的地位，将 与民法典确立的有形财产权法律体系一起，共同组成我国的财产权法律体系，将 对我国财产法的完善及社会主义市场经济的发展产生积极的促进作用。
注释：
[1][古罗马]查士丁尼：《法学总论———法学阶梯》，商务印书馆1989年 版，第59页。
[2][4]转引自尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第53页，第 59页。
[3]参见[日]吉藤幸朔：《专利法概论》，专利文献出版社1990年版，第405 页。
[5]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第45页。
[6]参见《法国知识产权法典（法律部分）》，商务印书馆1999年版，第 341页。
[7]《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社1999年版，第460页。
[8][16]徐国栋：《民法典草案的基本结构———以民法的调整对象理论为 中心》，《法学研究》2000年第1期。[9]参见[美]彼得。哈依：《美国法律概论》，北京大学出版社1997版，第 84页。
[10]参见吴汉东主编：《知识产权法教程》，中国政法大学出版社1999年 版，第2页。
[11]参见郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第2 页。
[12]有关该体系的详细论述参见吴汉东：《无形财产权的若干理论问题》， 《法学研究》1996年第4期。
[13]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993 年版，第73页。
[14]参见梁慧星：《中国民法典草案大纲》，载梁慧星主编：《民商法论 丛》第13卷，法律出版社2000年版，第800页。
[15]王利明：《论中国民法典的制订》，《政法论坛》1998年第5期。
胡开忠