三种法学方法论对法理学三大难题的解决
三种法学方法论对法理学三大难题的解决 [摘 要]本文通过描述法学研究中三种典型方法论的运用对法理学 存在的三大难题的解决，目的在于阐明不同法学方法论的运用决定了各大法学流 派对法律的认识和他们自身的研究领域。进而提出我国当代的法学研究不应当再 仅仅固守着自己偏爱的一种方法、领域，而应当注意综合运用多种研究方法解决 中国当下的现实问题。[关键词]价值分析方法，实证分析方法，社会分析方法，法律是什么， 法律与道德的关系，法律的效力渊源 “追求或相信一个永恒的可到处套用的方法与信仰永恒真理的认识属 于同一个时代，一个思想独断的时代。”[1] 一、问题的提出 本文是针对郑成良先生在《法学方法论》一文中提出的，“学科的性 质决定了学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科性质[[2]”这一命题提 出商榷。我认为：并非如郑成良先生所言是学科研究对象决定了学科的研究方法， 恰恰相反，是学科的研究方法决定了学科的研究领域。正如詹姆斯·布奈斯所说：
“每一门所谓道德科学、社会科学或政治科学之本质特征是它的方法[3]”。本文通 过描述法学研究中三种典型方法论的运用对法理学存在的三大难题的解决来阐 明笔者观点，不同法学方法论的运用决定了各大法学流派对法律的认识和他们自 身的研究领域。
本文讨论“是研究方法决定研究领域，还是研究领域决定研究方法” 并非是一个单纯的“鸡生蛋？或蛋生鸡？”的追问，而是想通过这一观点说明法学 界看来不可两立的流派间恒久以来争论的话题，都有其背后的方法论语境，这些 争论更多可能来源于运用不同方法论所致研究视角不同带来的误解。进而引出本 文一个更重要的观点，现代法学研究不应当再是仅仅固守着自己偏爱的一种方法、 领域，为纯粹而纯粹的追求对某个法学难题做出只能如此的唯一正确解释；
而应 当关注是否能运用多种方法视角对现实的问题给予一个自洽的解释，并且更加关 注这样的解释在学术或实践中是否有其自身的贡献。
二、法理学三大难题“法律是什么；
法律与道德的关系；
法律效力渊源何在”，法理学自始 以来似乎都是围绕着这三大永恒命题展开的，对这三大问题的不同理解也成为划 分法学各门各派的主要标准。这三大问题是每一位从事法理学研究的巨匠都试图 给予回答的。对这三大问题表述的丰富是我选取他们作为本文切入点的主要原因。
罗斯科·庞德在《法律与道德》一书中也是从此切入的，“如果我们将18世纪末和 19世纪末的法学著作和司法判决进行比较的话，就会注意到，对于法律的性质， 法律规范的约束力来源，法律与道德的关系以及与之相随的法学与伦理学的关系 问题，它们的态度发生了通盘的转变。[4]”对这三大问题的认识是随时间推移有 所变化的，这种变化背后隐藏的原因就是法学家们研究方法的变化。下文就具体 选取三个典型方法论视角下对法理学三大难题的认识来说明这一命题。
三、价值分析方法对法理学三大难题的解决 法律作为社会控制的主要手段并不是从人类历史源头开始的，在前法 律时代主要是通过习俗、道德、宗教教义来达到社会控制的。而随着社会的发展， 法律渐渐成为维护社会秩序的一种手段。这种剥夺一个群体而保护另一个群体的 利益的规范，具有压迫性的强制力。人们为什么要遵守它呢？并且它为什么具有 普遍的约束人们的行为的效力呢？这一效力的根源到底在哪里？这些问题使人 们急待为法律正名，给予法律无可辩驳的存在基础。任务交到了希腊哲学家们手 中，他们并没有从现实的法律制定发布者-国家统治者那里找寻法律正当性的根 源，他们更多是以思辩性思维方式将法律的正当性基础诉诸于他们看来更有说服 力的地方：神的意志、人性中普遍的善、正义、自由、理性和权利。柏拉图与亚 里士多德均是从“正义”这一基本价值入手探讨法律的本质特征以及功能问题的。
这种从先验的价值目标入手对所及问题进行评价分析的方法，被称为 价值分析的方法。价值分析的方法与法学研究的结合主要体现在自然法理论上。
自然法学派对法律的认识是怎样的呢？斯多葛学派[5]认为自然法之 中理性乃是法律正义的基础；
[6]“法律（自然法）是神和人的一切行为的统治者 ……法律也就是区别公正与不公正的标准。”[7]罗马法学家继承了希腊斯多葛学 派的自然法思想，认为“法律是善良和公正之术”（塞尔苏斯）：“法学即是神事 与人事的知识，正与不正的学问”（乌尔比安）。[8]西塞罗对“法律是什么”有更 明确地表述，“法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事请，禁止 相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律。”[9]自然法学 派对“法律是什么”的回答给法律寻求了一个耐以存在的基础，一个让人无比崇敬 的美好理由，同时又是方便的、易于人们接受的理由：法是正义、理性，符合人的普遍本性，是主要的善，所以能得到普遍的遵循。在他们眼里法律与道德、伦 理并没有严格的界限，道德上的善被当作法律的本质，是法律所追求的终极目标， 不符合普遍道德的法律不具备法律的资格，也没有法律所应有的效力。
自然法学者从价值入手，对法律进行分析评价，必然会发现现存的法 律文本与其所倡导的价值之间存在着冲突与不一致，于是他们将研究的目光放在 符合那些终极价值的应然法上，“法律应该是什么”的命题当然地落入了自然法学 派的研究领域中，他们更关注制定法文本背后法律的正当性基础-自然法。这种 正当性基础的解说能力是强大的。从科学的角度来讲，这个基础是无法验证虚无 飘渺的；
但从信仰的角度讲，自然法却提供了一种强大的凝聚力，使得每当人们 需要为法律正名，用法律来证明自身正当性时，它就充当了最好的武器。正如英 国法律史专家梅因所指出的那样：“……‘自然’学说及其法律观点之所以保持其能 力，主要是由于他们能和各种政治及社会倾向联结在一起，在这些倾向中，有一 些是由他们促成的，有一些的确是他们所创造的，而绝大部分则是由他们提供了 说明和形式。”[10]这也是自然法历久弥新的魅力所在。正如意大利国际法学家、 英国牛津大学法理学教授德思特莱弗指出的，“假如没有自然法，意大利半岛上 的一个小小农民共同体（罗马共和国）的小规模的法大概不会成为一种国际性的 文明圈的普遍的法律；
假如没有自然法，神的睿智和世俗的理性大概不会相结合， 从而出现中世纪综合的伟大的教会法思想；
假如没有自然法，那么，大概也不会 发生美国的独立战争和法国的资产阶级大革命，自由和平等的伟大思想大概也不 会浸入人们的思想当中，并融入近代法典之内。”[11] 可见，价值分析的方法确实为实践中很多问题的正当性提供了解说， 其中最近的一次演绎可以说是，二战后德国法院对大量纳粹罪犯根据所谓“法律” 进行的犯罪案件的审理，通过联邦法院的一项判决，全面否定了纳粹政权法律的 有效性。判词曰：“‘第三帝国’之掌权者曾公布无数规则，认为‘合法’而构成‘法律’。
此等规则因为违反基本原则，而并不具有法律之性质。此等基本原则，不需政府 之承认且强于政府之任何法规；
政府公布之规则，如根本不试图达成真实正义者， 并不构成法律，符合此等规则之行为仍属不正。”[12]这里提出，政府法规之上还 必须遵循一些基本原则，即自然法。这一事件被认为是对“恶法是否为法”的争论 划上了休止符。虽然对上述结论尚有争议，[13]但这一事件确实说明人们在解释 一些难题时自然而然地会拿起自然法这一武器，无论这种解说是否有内在的逻辑 必然性，但不能否认自然法确实是一个便宜且好用的解说办法。
但是这种从应然到应然的价值判断只能告诉我们：这样的法律是善的，法律应该这样，法律的根源就在于这些价值之中。但是谁来说明这样为什么是善 的？这些自然法、正义、理性等价值是不可能自己证成或证伪的。它们是些先验 的前提，这些先验的前提与法律之间到底有多大关系呢？这些都是自然法和价值 判断方法无法自圆其说的疑问。并且仅以价值分析方法研究法律，使得法律与宗 教、道德、伦理和民族习惯总是处于一种模糊不清的状态中，法学研究也无时无 刻不纠缠于神学、伦理学和政治学之中，单纯的用价值分析方法研究法学并没能 使法学成为一门自给自足地独立的学科。“法学相当大的领域并不具有科学性， 而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。”[14] 四、实证分析方法对法理学三大难题的解决 实证分析方法的哲学基础是实证主义哲学。实证主义哲学坚持认为在 实际怎样和应当怎样之间存在着一条不可逾越的鸿沟。应当怎样属于价值判断的 内容，而实际怎样是可以通过经验观察、实证分析得到的。实证分析的方法才是 科学所应追求的方法。提出纯粹法学理论的凯尔森指出，“将法与正义等同起来 的倾向是为一个特定的社会秩序辩护的倾向，这是政治的，而不是科学的倾 向。”[15]他认为：“法律问题，是一个科学问题，而不是一个道德问题。”[16]实 证分析方法运用于法学研究是伴随着法律科学化运动的。将法律作为一门社会科 学来看待，应用科学的方法进行研究，形成了近代实证分析法学派。
运用实证分析的方法对法理学三大难题有着这样的理解：法是命令；
法与道德并不必然联结；
法律体系是一个逻辑封闭体系，法律裁判可以仅运用逻 辑工具，不需参考社会目标、政策、道德标准等，直接由已预设的法律规则中演 绎得出。[17] 目前普遍使用的关于法律的定义主要由法律实证主义鼻祖简·奥斯丁 提出的，“法律是主权者（统治者）的强制性命令”。[18]奥斯丁从现实存在的法 律规范的视角探索法的渊源，将法作为命令性的、赋予义务的事物来把握，并且 以主权者乃至最高立法者的意志作为其核心来把握法；
完全以经验的态度来看待 法，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值。他认为，所谓法就是实定法，实定 法之外根本不存在法。实定法应与道德截然分开，实定法之为法与其是否为理想 的或正义的法律无关。[19]法的发展虽受道德影响，甚至许多法律规范直接源自 道德，但法与道德并不存在必然的联系，在确定法的性质时绝对不能引入道德的 因素。法和道德的关系实际上是作为通过权力创设的相对的规范的实定法和构成 社会普遍的善的规范的关系，亦即实定法和应然道德之间的关系问题。[20]“法律 的存在是一回事，而他的优劣是另一回事。”[21]一个法律规范尽管在道德上可能是邪恶的，但只要他是以适当的方式颁布的就是有效的。既定的法律效力，以它 所课的义务而言，绝不因为与某些基于信仰、道德或其他非法律原因所建立的价 值系统抵触而被推翻。它主张法学家所关心的只是法律是什么，法理学只研究实 在法或严格意义的法而不考虑其好坏。此即近代“恶法亦法”的开端。
自然法学派和实证法学派争论的焦点主要集中在法律与道德的关系 的问题上，其实从他们所运用的方法论去观察，这些相对论点的提出都有其逻辑 必然性。运用价值分析的方法人们首先便确定一个先验的自然法、正义或理性等 价值，然后运用这一价值尺度去评价和要求实在法，认为这些价值正是法律的应 有之意并且是法律的效力渊源。
那么必然的推论是：蕴含同样价值的人类道德 正是法律的效力渊源，法律必须符合道德，法律与道德须臾不可分离，背离道德 的法律不具有法律的资格。而实证分析的态度是更相信人类可感知的经验，那些 无可验证的事物从来都不能成为他们研究的对象，道德教育人们应该追求的价值 正是无法验证的，它的约束力来源于信仰，人们可以信仰也可以不信仰。而法律 是有权者制定颁布并由司法机关予以适用的，它的约束力以实实在在的国家暴力 为后盾由有权者制定颁布并由司法机关予以适用的，人们必须遵守否则就会受到 制裁。道德属于信仰，而法律属于科学，“科学不涉及终极关怀”。[22]因此实证 分析法学派在追求纯粹科学的过程中将他们的研究领域的只定位在了那些实在 的法律文本之上，认为法学研究就是对法律规范进行解释和适用的实在法研究。
正如韦伯在《学术与政治》中指出的那样，“法理学所要确定的是，根据这种法 律思想的原理，什么是有法律效力的。因此它只对具体的法规或具体的解释方法 是否可被视为有约束力做出判定。它并不回答这些法规是否一定应当创制的问 题”[23] 实证分析法学最大的贡献是以科学的态度来研究法律，使法律摆脱与 伦理学、政治学纠缠不清的处境，从而确立法学作为一门独立学科的地位。但是 仅仅拘泥于规范分析层面上研究实在法，却将法学研究的格调降低到对法律进行 解释和适用的技术层面上；
法律科学化的努力却最终使法律沦为了一种技艺。实 证分析法学为争得法学独立学科地位的努力达到了因噎废食的地步，因此也将自 己封闭在了弹丸之地不能动弹，其研究也失去了活力。
五、社会实证分析方法对法理学三大难题的解决 社会实证分析方法运用于法学研究主要基于对分析法学（法律实证主 义和概念法学）过分注重形式逻辑的反动所致，形成了法社会学。这种理论坚持 了实证主义重视经验实证的路径，同时提出将法律不仅仅作为一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为一个社会事实来研究，通过法律来研究社会，也通 过社会来研究法律。他们提出的命题是：如果说自然法学派是用美好的价值目标 为法律奠定了道义上的正当性基础；
而运用实证分析方法研究实在法，使法律意 思得以明确化；
那么法律是正当的且明确了，就果真能改变社会发挥效用么？他 们关心的是法律在社会中实际运作是怎样的，实际功效又是怎样的。
十九世纪中叶以后，运用社会学方法来研究法律形成了种类众多的流 派，但相同的是它们都意识到法学研究应当超越实在法，法律不仅仅是有权者制 定的成文法规范。他们将法律作了成文法和生活中法的区分，把法律范畴归纳为 两对矛盾：成文法与生活中的法律，本本上的法律和行动中的法律。他们致力于 研究成文法与生活中法之间的张力，进而对法律的真实效力渊源进行追问。下面 就介绍几位法社会学者对法理学三大难题所作的论断：
法国法学家狄骥认为：“法是由社会需要的感觉和公平的感觉同时引 起个人自觉意识的一种自发产物。”[24]社会需要和公平感觉是法的两大支柱：一 种法律规则永远只能建立在一种社会需要之上，一种法定的规则可能是不符合公 平的，但那时它就不是一种法律规则了。[25]他是这样谈到法律效力来源的，“法 律只是在它有系统地讲述一种在它以前已经存在的并且应当遵守法律的人们的 自觉意识所创造出来的法律规范之时才能有拘束力。服从法律不是因为法律本身 是个法律，而是因为法律是表示这种法律规范或实施这种法律规范”。[26]“法律 是由统治者所公布的，可是统治者无论他们是什么人，他们却只能在其行为和决 定，适用组成集团的个人群众的倾向、需要、愿望和感觉之时保持其权力”[27] 可见狄骥谈到法律效力渊源时并不是依价值分析的方法将其追索到 超验价值中，但也不是近代实证法学所做的那样，只看到了实在法形式上的效力 源头-主权者的命令，统治阶级意志等。而是从法律在社会中运作实际情况出发， 认为符合社会需要和公平观念并被人们普遍遵守的规则才是实定法效力的渊源。
他认为立法者实际上并不创造法律，只是确认法律，将符合这些社会需要和公平 感觉的规则以法律的形式予以确认，这才是法律被信仰的根源所在。
这种思路在之后的法社会学研究中得到了继承和发展。罗伯特·C·埃 里克森在《无需法律的秩序》一书中也重申了非正式规则作为法律效力渊源的看 法，只是他对这种非正式规则的形成更多的吸纳了现代制度经济学中博弈论的观 点，认为这种非正式规则并非是狄骥所说的公平观念引起人们自觉意识创造的， 而是由社会群体由于利益考虑而反复博弈合作中形成的，“最好的法律说到底不 过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范之承认和演化。”[28]关于法律与道德的关系，法社会学的视角更为多元，眼界也更为开阔。
狄骥曾认为：“一切法律规范都是道德规范”，“法律所持有的精神，就是公平精 神”[29]他认为法律必须符合道德，不符合公平的规则就不能成为法律。当代伟大 的法学家理查德·A·波斯纳在法律与道德问题上却有着截然不同的观点，他的视 角更加实证，“要清除法律的神秘，特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘 制造者中解脱出来。”[30]他认为，“当对某个法律争议，法律实证主义无法得出 令人满意的结论时，法律应从哲学还是应从科学获得指导，……回答是，‘应从 科学’获取指导”。[31波斯纳的主旨是要消除社会对道德话语和宏大法律理论的迷 信-认为用道德话语本身可以为解决好具体问题提供了足够的条件。他试图重新 恢复对伴随着沉重肉身的人性的经验理解和现实把握，并试图在这一基础上走出， 在他看来法律迷失的歧途，发现法律的出路。这一出路就是法学对科学和社会科 学研究成果的更多吸纳，更加具体现实地研究日常生活中的问题。[32] 法社会学的研究是法学更多借鉴了社会学研究方法的结果。从不同方 法切入，研究角度也呈现出差异，多种方法的运用使得法学的研究领域也得到了 极大的丰富。细数现代“法律与文学”、“法律经济学”等等交叉学科的名称就可见 一斑，也很好的例证了文章开头提出的法学研究方法决定法学研究领域的命题。
但这仍不是本文所追求的最终目标，笔者更看重的是以这三种方法论的检索，来 揭示方法论运用对法学研究的重要性，更重要的是倡导运用多种方法论的丰富法 学研究的领域。具体到当代中国，这更是一个现实且急迫的问题。
六、运用多种法学方法研究中国的现实问题 根据苏力教授的梳理，中国的法学研究自70年代末恢复以来经历了三 个阶段：一是“政法法学”[33]阶段，那时更多的是从思辩出发，用宏大的政策话 语为法律正名，赢得话语权。“政法话语推翻了极‘左’政治话语，从政治上构建了 法律和法学话语的正当性”。[34]二是“诠释法学”[35]阶段，这是法条主义或概念 法学的时期，中国法学开始了自己相对独立的发展。由于立法的增多和法律职业 阶层的形成，中国法学在疏离流行政治话语的过程中不断创造和延伸它自身的专 业技术性话语。三是“社科学派”[36]阶段，“一部分法律人已经不满足于对法条、 概念的解释，他们试图探讨支撑法条背后的社会历史根据，探讨制定法在中国社 会中实际运作的状况以及 构成这些状况的诸多社会条件。”[37]这三个阶段的描 述也让我们看到不同方法论指导下法学研究领域变化的缩影。经过前两个阶段的 努力，在当代中国“法治”已经成为社会话语中的主流，也有了相当数量的实在法， 形成了一定的法律制度体系，但是全面移植于西方的法律制度在中国的实际运作如何呢？这成为当代中国法学研究的薄弱环节。一些法学研究者们更多地仍停留 在用道德话语和宏大法律理论表达美好愿望的状态，更多务实一点的学者关注于 对西方法律制度的移植上，希望尽快在中国建立起健全的部门法体系、符合法治 要求的司法制度等等，但是移植于西方的各种法律制度究竟在多大程度上能为中 国本土接受，对于这方面需要更加实证的研究。鉴于这种现状，苏力教授提出了 “研究真实世界的法律”的命题，呼吁并置身于中国本土问题的研究。他也在重审 中国法学研究迷失的歧途，试图发现当代中国法治和法学研究的出路。这一出路 就是理查德·A·波斯纳提出的：“法学对科学和社会科学研究成果的更多吸纳，更 加具体现实地研究日常生活中的问题”。[38]诚如苏力教授所言，研究中国当下的 日常生活中的问题才是当代中国法学家的贡献。
注释：
[10] 梅因著：《古代法》第52页，转引自何勤华：《西方法学史》 27页，中国政法大学出版社。
[11] 转引自何勤华：《西方法学史》27页，中国政法大学出版社。
[12] 转引自胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社。
[13] 此观点见林立著：《试以哈特的分析法学解决法律哲学三大难 题》选自其著作《法学方法论与德沃金》的附录。其中指出承认“恶法非法”作为 司法策略，实际上并不能在恶势力还存在时对促成正义做出任何贡献。承认“恶 法是法”也不会造成正义不保的可怕后果。可见有学者还是不同意“恶法非法”的 命题，而坚持法律应该保持道德中立。
[14] 郑成良：《法学方法论》，转摘自 http://www.law-thinker.com/show.asp？id=864. [15] 转引自胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社。
[16] 转引自胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社。
[17] 这是哈特对实证法学派代表性命题的总结，摘自胡玉鸿：《法 学方法论导论》，山东人民出版社。
[18] 林立著：《试以哈特的分析法学解决法律哲学三大难题》，选自其著作《法学方法论与德沃金》的附录。
[19] 博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，转引自李道军：《法 的应然与实然》，山东人民出版社。
[20] 李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社。
[21] 简·奥斯丁：《法理学的范围》，转引自李道军：《法的应然与 实然》，山东人民出版社。
[22] 马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，第22页，外文出版 社，三上文库·西方文化译丛第⑦本。
[23] 马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，第20页，外文出版 社，三上文库·西方文化译丛第⑦本。
[24] 李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社。
[25] 李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社。
[26] 李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社。
[27] 李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社。
[28] 苏力：《研究真实世界中的法律》，出自罗伯特·C·埃里克森：
《无需法律的秩序-邻人如何解决纠纷》的代序。
[29] 李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社。
[30] 理查德·A·波斯纳：《道德法律理论的疑问》，苏力译，中国政 法大学出版社。
[31] 理查德·A·波斯纳：《道德法律理论的疑问》，苏力译，中国政 法大学出版社。
[32] 苏力：《如何分析道德：如何分析法律》出自理查德·A·波斯纳：
《道德法律理论的疑问》的代序。
[33] 苏力：《也许正在发生-转型中国法学》，第11页，法律出版社。[34] 苏力：《也许正在发生-转型中国法学》，第11页，法律出版社。
[35] 苏力：《也许正在发生-转型中国法学》，第12页，法律出版社。
[36] 苏力：《也许正在发生-转型中国法学》，第13页，法律出版社。
[37] 苏力：《也许正在发生-转型中国法学》，第11页，法律出版社。
[38] 苏力：《如何分析道德：如何分析法律》出自理查德·A·波斯纳：
《道德法律理论的疑问》的代序。
中南财经政法大学·张丽敏