内地与台海缓刑差别研究论文
内地与台海缓刑差别研究论文 关键词:缓刑制度;刑法谦抑;刑事政策;刑罚制度 内容提要:随着刑法谦抑精神和刑罚个别化原则在刑事立法中的确立,缓刑制度 越来越为世界各国(地区)所重视。但由于各国(地区)具体情况不同,各国(地区)的缓 刑制度呈现出多样性。本文试对我国大陆和台湾地区刑法中的缓刑制度,从缓刑种 类、适用条件、考验期限、考察内容、缓刑撤销等五个方面进行比较,特别指出台 湾地区刑法在2005年修正过程中对缓刑制度的完善,如被缓刑人对受害人的补偿 义务,对被缓刑人的附随义务等规定,均值得借鉴。缓刑是近代以来随着新派刑法思想的发展而兴起的一种替代监禁刑的刑 罚制度。它是对被判处一定刑罚的罪犯,在一定时间内附条件地暂不宣告或暂不 执行原判刑罚的一项刑罚制度。缓刑的适用,无论是暂缓宣告还是暂缓执行所判 处的刑罚,虽在一定的时期内保留着刑罚执行的可能性,但却都是在没有执行原判 刑罚的情况下,达到对犯罪人进行教育、改造的目的,因此具有明显的刑事政策的 意蕴。[1]适用缓刑,对主观恶性不深、被判处短期自由刑的初犯或轻微犯罪者免 除监禁,既可以避免在监所交叉感染恶习,又能促使罪犯自觉约束自己的行为,弃 恶从善;同时也能够尽可能的减少国家在改造罪犯方面的经济投入。这对于更好 的实现刑罚目的,充分体现刑法谦抑精神,维护社会秩序的安宁和稳定,具有重要 意义。因此,缓刑制度已为世界各国刑法所普遍采用。我国大陆刑法(以下简称大 陆刑法)和台湾地区“刑法”(以下简称台湾地区“刑法”)也不例外,都规定了缓刑制 度。
但是,由于各国或地区缓刑制度产生的时代背景和本国的政治、法律及刑 法理论发展的状况不同,因而,在具体制度设置上有所不同。本文将从缓刑的种类、 适用条件、考验期限、考察内容以及缓刑的撤销等多个视角对大陆和台湾两地的 缓刑制度进行比较,以期能够取长补短。
一、缓刑种类之比较 缓刑制度从创立至今主要有以下两种: 第一,刑罚暂缓宣告制,也称刑之宣告犹豫制,是指在一定期限内对被确认 有罪的人暂不宣告刑罚,如果在考验期内,没有发生撤销缓刑的法定事由,则期满 后不再作有罪宣告。这一制度由英国首创,并一直为英国和美国所采用,因此又称英美制。
第二,刑罚暂缓执行制,也称刑之执行犹豫制,是指对犯罪人虽作出罪刑之 宣告,但暂不执行其刑罚,如果在考验期内没有发生撤销缓刑的法定事由,则不再 执行所宣告的刑罚。这一制度为大陆法系国家普遍采用,因此,又称欧陆制。这一 制度根据缓刑期满后所产生的法律效果不同,又可以分为:(1)附条件的有罪宣告 制。这是指缓刑期间届满时,缓行宣告未经依法撤销的,不仅免除缓刑犯的刑罚执 行,而且其有罪宣告也失去效力,视为未曾犯罪。此制度最早为比利时和法国所采 用,故也称比法制。(2)附条件的特赦制。这是指缓刑期间届满后,即缓刑考验期满 后,缓行宣告未经依法撤销的,即由行政机关以行政处分的方法替代缓刑犯的刑罚 执行,但有罪宣告仍然有效。19世纪末叶,德意志各邦刑法曾采用这种制度,故也称 德制。(3)附条件缓执行制。这是指缓刑考验期限届满后,缓行宣告未经依法撤销 的,仅免除其刑罚的执行,有罪宣告并不失去效力。这种制度曾为日本旧刑法所采 用。
考察大陆刑法及台湾地区“刑法”的相关规定,可以看出大陆刑法和台湾地 区“刑法”的缓刑制度均属于刑之执行犹豫制,虽然在立法用语上略有不同,但实质 上,大陆和台湾的刑法采用的都是附条件缓执行制。即缓刑考验期限届满后,缓行 宣告未经依法撤销的,仅免除其刑罚的执行,有罪宣告并不失去效力。虽然有学者 提出大陆刑法第76条规定的“原判刑罚就不再执行”不是原判刑罚的免于执行,而 是原判刑罚执行完毕,缓行的执行就是刑罚的执行,缓行考验期满就相当于刑罚已 经执行完毕,在缓刑考验期满之后,又故意犯罪的,若符合累犯的其他条件,则构成 累犯。[2]但笔者认为,这种观点值得商榷。
二、缓刑适用条件之比较 (一)形式条件 形式条件也称对象条件,指的是对判处何种刑种和刑度的罪犯才能适用缓 刑,实际上就是对缓刑适用的罪刑限制。由于缓刑是对犯罪分子的一种非监禁性 处遇,这就决定了缓刑仅适用于轻微罪行,如果对被判重罪重刑者适用缓刑,不仅 有悖罪责刑相适应原则,而且不利于实现刑罚预防犯罪的目的。为此,大陆和台湾 两地刑法都对缓刑适用对象加以限制。
根据大陆刑法第72条第1款的规定,缓刑适用于“被判处拘役、3年以下有期 徒刑的犯罪分子”。可见,大陆刑法对缓刑的适用对象在刑种和刑期上作出了限制,仅适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。这说明在大陆刑法中,被判 处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子被认为是人身危险性不大、罪行较轻的犯 罪人。至于被判处管制的犯罪分子,罪行相对更轻,但管制刑本身对犯罪分子不予 关押,仅限制其一定人身自由,对犯罪分子实行缓刑实无必要。[3]而台湾刑法第74 条规定,缓刑适用于“2年以下有期徒刑、拘役、罚金之宣告者”。可见,台湾地区“刑 法”的缓刑从刑种来说较之大陆刑法增设了罚金,其刑期为2年以下有期徒刑。两 地刑法在关于缓刑适用对象条件的规定上,共同之处在于都考虑了犯罪人现在所 犯之罪的处刑情况,并且都适用于被判处短期自由刑的犯罪人,但短期自由刑的标 准不同,相比之下,大陆刑法比台湾地区“刑法”适用缓刑的对象范围宽,但在适用 的刑种上,台湾地区“刑法”却比大陆刑法广。因为,在台湾地区“刑法”中,罚金是主 刑的一种,对罚金同样可以适用缓刑;在大陆刑法中,罚金是附加刑,根据大陆刑法 第72条第2款的规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执 行。”显然,根据大陆现有的刑法规定,缓行不适用于附加刑的罚金。
笔者认为,首先,为了更好地发挥缓刑的作用,在具备适用缓刑的其他条件 的情况下,有期徒刑的刑期适当长些更符合设置缓刑制度的初衷。其次,正如主张 规定罚金刑缓刑的学者所论及的,尽管缓行是为了补救短期自由刑的缺陷而设立, 但其更为积极的作用还在于鼓励犯罪人自新,而缓刑的这一作用对被判处罚金刑 的罪犯也不例外。因为,尽管罚金刑在大陆刑法中是附加刑,但当独立适用于具体 犯罪时,他所担负的作为刑罚的功能等同于自由刑等其他主刑,而且,它比自由刑 更轻,既然自由刑尚可缓刑,那么轻于自由刑的罚金刑就更有理由缓刑。更何况, 尽管罚金刑是轻刑,但规定罚金刑缓刑制度,实际上就等于在单处罚金与免于刑事 处罚之间又设立了一个等级,更有利于对犯罪人采取区别对待的政策,从而使刑罚 体系更加完整;[3]544同时,也有利于避免罚金刑的弊端,使罚金刑功能更强大,适 用范围更广,更好的发挥罚金刑的一般预防与特殊预防的功能。[4]由此看来,在大 陆刑法中规定罚金刑缓刑制度,既不会增加缓刑的适用风险,也不违背设置缓刑制 度的初衷。事实上,缓刑虽然开始于自由刑,但由于各种刑罚之间具有共同性,由自 由刑推而广之,缓刑不仅可适用于罚金刑,甚至可以适用于生命刑。大陆刑法规定 的死刑缓刑制度,对于限制死刑的适用,促进死缓犯的悔过和改造,同样起到了重 大作用,对此,也是值得肯定的。
(二)实质条件 适用缓刑的实质条件就是指犯罪分子自身存在暂不执行刑罚的条件。大陆 刑法第72条规定:“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑”。“确实不致再危害社会”是适用缓刑的实质性标准与关 键。也就是说,有些犯罪分子虽然只被判处拘役或者3年以下有期徒刑,但如果犯罪 情节恶劣,没有悔罪表现,不予关押可能会再危害社会也不能宣告缓刑。只有确认 犯罪分子留在社会上不致再危害社会,才能对其适用缓刑。如何判断“确实不致再 危害社会”,刑法没有明文规定,通常是由审判人员进行综合分析和判断,着重从以 下两个方面予以考虑:其一,犯罪情节的轻重。这可从犯罪动机、目的是否卑鄙, 手段是否恶劣,危害后果是否严重等加以考察。换句话说,从主观恶性与客观危害 两个方面统一评价犯罪分子罪行的社会危害性大小。其二,犯罪分子是否有悔罪 表现。这可以从犯罪后是否真诚地向司法机关认罪悔过,是否如实坦白交待自己 的全部罪行,是否积极退赃,是否检举揭发同案犯的罪行等加以考虑。也就是说, 从犯罪分子的各种罪后表现衡量其人身危险性即再犯可能性的大小。只有社会危 害性和人身危险性都较小的犯罪分子才可以适用缓刑。大陆刑法以犯罪分子的犯 罪情节和悔罪表现来判断其是否具有再危害社会的可能性,明显体现了行刑的必 然性与必效性相折衷的行刑理性规定。既然是已被判处3年以下有期徒刑或者拘 役,按照有判必行的行刑的必然性规定,其便不可避免地应予执行;而既然是犯罪 情节和悔罪表现表明受刑人不具有再危害社会的可能性,按照行刑的必效性规定, 判定刑便没有必要予以执行。此时,作为既不实际执行判定刑,又保留其实际执行 的可能性的缓刑制度,便是既符合行刑的必然性规定,又符合行刑的必效性规定的 一种合理的折衷选择。
而台湾地区“刑法”关于缓刑的实质性条件规定得很笼统第74条规定“认为 暂不执行为适当者,得宣告缓刑”,“暂不执行为适当”的标准是什么刑法本身未予 明定。司法实践中,通常从犯罪分子的年龄、职业、身份、教育程度、身体及其 生活与经济状况、家庭环境等方面综合分析。也有论者提出,犯罪人能否缓刑,应 注意其犯罪的客观条件,即以犯罪结果之影响及危险性的轻微与否为准,此外,还 应注意其主观的条件,即行为人的责任能力,故意、过失、动机、目的及事后态度 如何,也同时需注意行为人对于刑罚的感应力如何,以作综合之斟酌较为适宜。[5] 分析上述台湾地区“刑法”及司法、理论上对宣告缓刑要求的“认为暂不执 行为适当者”,可以看出,台湾地区“刑法”与大陆刑法规定的“不致再危害社会”的 内容不尽相同。相比之下,大陆刑法对缓刑适用的实质条件,即缓刑适用与否,既要 考虑犯罪行为的社会危害程度,更重要的是要判断犯罪人的人身危险性即再犯可 能性问题,它表明大陆刑法缓刑的适用条件在充分体现刑罚教育主义原则的同时, 更注重防卫社会、维护社会公共利益的一面。而台湾地区“刑法”关于应否适用缓 刑考虑的范围较广,不仅考虑行为人的再犯可能性,同时考虑犯罪人的家庭情况、与被害人的关系以及对刑罚的感应力等。应当说是一种多角度的考虑,但以此形 成的实质条件,则可能导致缓刑的适用面过宽。笔者认为,大陆刑法对缓刑实质条 件的规定及实践中的把握更为恰当。但大陆刑法概括性的原则规定和台湾地区 “刑法”的抽象的笼统规定,都可能导致实践中理解和实施的差异,因此,应借鉴列 举式的立法模式,尽可能的将缓刑的实质条件的判断标准进一步细化,以增强其可 操作性。
(三)排除条件 排除条件即法律明文规定排除缓刑适用的情形,大陆刑法第74条明确规 定:“对于累犯,不适用缓刑”。这可以说是缓刑适用的一个排除条件。大陆刑法中 的累犯,是指被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕或赦免后,5年内又犯应当 判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪人。累犯由于犯罪次数多,屡教不改,主观恶性 深,人身危险性大,如果适用缓刑,难以防止其再次犯罪,因此,不适用缓刑是符合刑 法理论的。台湾地区“刑法”2005年修正后的第74规定适用缓刑须是:“一、未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者;二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告,执行完毕或赦免后,五年以任丛因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者;得宣 告缓刑”。其中第1项规定表明缓刑制度鼓励初犯悔过自新,第2项的规定实际上是 累犯不能适用缓刑。对此,大陆刑法和台湾地区“刑法”关于累犯禁止适用缓刑的 基本精神是一致的。亦即宣告缓刑不仅考虑了犯罪人现在所犯之罪轻微,而且考 虑以前的犯罪情况。
三、缓刑考验期之比较 缓刑考验期,又称缓刑期间,是指对被宣告缓刑的犯罪人进行考察的一定期 间。缓刑的考验期,是缓刑制度的重要组成部分,设立考验期的目的,在于考察被宣 告缓刑的人是否接受改造、弃旧图新,以使缓刑制度发挥积极的效用。因此,无论 大陆刑法还是台湾地区“刑法”均规定了一定的考验期。
关于缓刑考验期,各国(地区)刑法主要有三种立法例:(1)法定主义,即法律明 确规定一个具体的期限,法官无任何裁量余地。(2)裁定主义,即法律不规定具体期 限,而完全听任法官自由裁量。(3)折衷主义,指法律仅规定考验期的最高限或最低 限,由法官在法定幅度内具体裁量。[6]由于法定主义过于机械,而裁定主义又过于 放任,因而大多数国家采折衷主义的立法例,大陆和台湾亦是如此,但具体有些差 别。大陆刑法第73条规定,拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下,但不能少于 2个月;有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上5年以下,但不能少于1年。而拘役的期限为1个月以上6个月以下,因此其缓刑考验期的范围实际上为2个月以上1年以 下;有期徒刑的下限为6个月,因而其缓刑考验期实为1年以上5年以下。与大陆刑法 不同,台湾地区“刑法”第74条规定,缓刑考验期的期间为2年以上5年以下。也就是 说,台湾地区“刑法”没有因为不同的刑罚规定不同的考验期限,无论是有期徒刑, 还是罚金或拘役,缓刑考验期均为2年以上5年以下。
笔者认为,大陆刑法关于缓刑考验期的规定更为科学,一方面考虑了犯罪人 所犯罪行和原判刑罚的轻重,另一方面也注意到犯罪人的悔罪程度与个人情况,既 符合罪责刑相适应原则,又体现了区别对待的精神,对于保证缓刑作用的发挥具有 积极意义。而台湾地区“刑法”不区分犯罪人是被判处有期徒刑,拘役还是罚金,规 定缓刑考验期一律为2至5年。较之大陆刑法对被判处拘役和有期徒刑的缓刑犯, 分别规定不同的缓刑考验期,显得过于机械、呆板,公允不足,似乎有悖于缓刑之设 立意旨。
四、缓刑考察内容之比较 缓刑在本质上讲属于一种非机构性处遇,因此,必须辅以严格的考察制度, 是犯罪人在考验期内接受一定的监督和指导,这样才能保证缓刑目的之实现,避免 缓刑流于形式而沦为一种司法宽恕制度。为此,大陆和台湾地区“刑法”都对缓刑 的考察内容作了明确规定。根据大陆刑法第75条的规定,缓刑犯应遵守的事项有4 项:(1)遵守法律、行政法规,服从监督;(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情 况;(3)遵守考察机关关于会客的定;(4)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考 察机关批准。另外,还有刑法第77条规定的情形,即是否再犯新罪或者被发现漏罪, 以及是否违反法律、行政法规或者公安部门有关缓刑的监督管理规定,且情节严 重。笔者认为,由于大陆立法上对缓刑考察的内容规定过于笼统,从而在一定程度 上影响了缓刑的实际适用效果。有的地方对缓刑犯的考察流于形式,甚至放任不 管;而有的地方却又对缓刑犯管束过严,被缓刑人的应有权利得不到保障。因此, 有必要在立法上进一步完善有关缓刑考察的内容,使对缓刑犯的监督、帮教工作 制度化、法律化,以保障缓刑作用的充分发挥。
五、缓刑撤销之比较 缓刑是附条件地不执行原判刑罚的一种制度,缓刑犯在缓刑考验期间必须 遵守一定的条件,当他违反应当遵守的条件时,就要被宣告撤销缓刑,执行原判刑 罚。无论大陆刑法还是台湾地区“刑法”都规定在一定情况下,可以撤销缓刑,但两 岸撤销缓刑的条件或原因有所不同。根据大陆刑法的规定,撤销缓刑的条件与对缓刑犯在考验期间的要求是一致的。即在缓刑考验期内,犯罪分子如果具有再犯 新罪或者发现漏罪或者违反法律、行政法规、公安部门有关缓刑的监督管理规定, 情节严重三种情形之一的,都应当撤销缓刑;具有前两种情形的,还应当实行数罪 并罚。
而台湾地区“刑法”规定撤销缓刑分为必要的撤销和裁量的撤销。第75条规 定:“受缓刑之宣告,而有下列情形之一者,撤销其宣告:一、缓刑期内因故意犯他罪, 而在缓刑期内受不得易科罚金之有期徒刑以上刑之宣告确定者;二、缓刑前因故 意犯他罪,而在缓刑期内受不得易科罚金之有期徒刑以上刑之宣告确定者”。这是 必要的撤销,法官无裁量的权力。第75条之1规定:“受缓刑之宣告而有下列情形之 一,足认原宣告之缓刑难以收其预期效果,而有执行刑罚之必要者,得撤销其宣告: 一、缓刑前因故意犯他罪,而在缓刑期内受得易科罚金之有期徒刑、拘役或罚金 之宣告确定者;二、缓刑期内因故意犯他罪,而在缓刑期内受得易科罚金之有期徒 刑、拘役或罚金之宣告确定者;三、缓刑期内因过失更犯罪,而在缓刑期内受有期 徒刑之宣告确定者;四、违反缓刑附随义务情节严重者”。这是裁量的撤销,法官根 据具体情况判断是否撤销。同时,撤销缓刑的事由比较复杂,但可以看出,台湾地区 “刑法”撤销缓刑区分再次犯罪是故意犯罪还是过失犯罪还有应判处的刑罚不同。
而在大陆刑法中,所说的再犯新罪与发现漏罪,不受犯罪性质的限制,既指故意犯 罪,也指过失犯罪;既包括同种犯罪,也包括异种犯罪;既可以是重罪,也可以是轻罪;
也不受所犯之罪或被发现之漏罪应当判处的刑种、刑期的限制。
通过比较,可以看出,大陆刑法对撤销缓刑的条件规定得极为严格,对于重 新犯罪和发现漏罪的不分故意和过失,只要罪行成立就撤销缓刑。这种只注重行 为的客观危害而不参考行为人的主观恶性的做法显然与刑罚个别化的原则相背 离。对于严重违法就被撤销缓刑的规定,不但违反了刑罚的谦抑精神,而且也与缓 刑的目的相悖。笔者认为,撤销缓刑的条件,是保证发挥缓刑制度作用不可缺少的 环节之一。在规定撤销缓刑的条件时,应该宽严适度。因此,台湾地区“刑法”关于 撤销缓刑的规定,值得借鉴。
注释: [1]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001:832. [2]黄京平,陈鹏展.缓刑执行说之论证[J].法学评论(双月刊),2006(4). [3]赵秉志.刑法总论问题探索[M].北京:法律出版社,2003:533. [4]周应德,周海林.试论罚金刑的缓刑[J].现代法学,1998(3). [5]黄仲夫.刑法精义[M].台北:台湾五南图书出版社有限公司,1986:280.[6]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:578.