企业破产抵销法律问题研究
企业破产抵销法律问题研究 摘要:世界上大多数国家的破产法都对企业破产抵销进行了规定，我国也不例外， 对破产抵销问题进行了一般性的规定和限定，但其中还是存在一些问题的。这些 问题不解决，可操作性、公平性、效率性就很难得到兼顾。本文对我们企业破产 抵销法律问题进行了论述，并提出了一些建议。关键词:企业破产抵销;法律问题;破产程序;抵销权 在破产程序中企业破产抵销权是民法抵销权的延伸，企业破产抵销具体来 说是企业破产债权人如果在宣告破产还对债务人负有债务，那么都可以向破产管 理人申请使用债权抵销债务，此方法不涉及债务、债权种类及债权债务是否到期 或有其它附加条件，均可适用。我国《破产法》第40条的相关规定虽然很好地解 决了一般性的企业破产抵销问题，但其存在的问题也是非常明显。
一、我国企业破产抵销的相关法则 (一)企业破产抵销的一般规则 我国《企业破产法》第40条有明确的规定，债权人可以于债务人的破产申 请受理前向管理人主张抵销。这项规定具体来说可以做以下解读:①要想行使企 业破产抵销权，必须要进行债权申报，对于债权人来说，抵销是一项特殊赋予的 权利，破产抵销权人依然是债权人。如果没有依法申报债权，债权人会议没有审 查确认债权的准确性真实性，那么就无法主张抵销［2］。②破产管理人与破产 债权人在主张抵销这一理念上属于相对人，破产债权人向破产管理人作出抵销的 申请时就∈切惺沟窒权，如果破产管理人通过抵销申请，那么即可抵销;如果破 产管理人没有通过抵销申请，那么破产债权人也有权实施诉讼。③破产抵销权是 法律赋予破产债权人的特殊权利，破产债务人和破产管理人都不具备此项权利。
④企业破产抵销权与民法抵销权存在一定的差异，在企业破产抵消权中，无论哪 种类型的债权、无论债权是否到期或者具有其他附加条件都可以实施抵销。⑤在 实施债权抵销权之后，其余还没有抵销的破产债权应进行破产分配。
(二)企业破产抵销的限制性规定 为了避免一些不法人员滥用企业破产抵销权，对他人的利益造成侵犯，我 国《企业破产法》第40条又对破产抵销权进行了限制性规定，指出以下三种情况不适用企业破产抵销:①债务人的债务人取得他人对债务人的债权发生在破产案 件受理后，不得抵销。破产债务人应严格遵守破产程序，完全履行债务，在这个 过程中如果产生利益则应纳入债务人财产。②在明知道债务人破产申请或不能清 偿到期债务时，债权人仍然要承担债务人的债务，不得抵销，不包括破产申请发 生在一年前或法律规定而负担的债务［2］。③在明知道债务人破产申请或不能 清偿到期债务时，债务人的债务人依旧取得对债务人的债权，不得抵销，不包括 人破产申请一年前发生或法律规定的原因，债务人的债务人明知道对债务人的债 权很大可能转化为破产债权时，依旧取得对债务人的债权时在法律上会被推定为 恶意，可禁止其行使抵销权。
二、如何更好的完善我国企业破产抵销相关法律 (一)对企业破产抵销权行使时间进行明确规定 现行的《破产法》中只是规定了企业破产抵销权的行使人、行使方法和行 使限制条件，但是没有明确规定其行使时间。笔者认为需要通过法律来对这一行 使时间进行明确规定，双方当事人应在这一时间段内及时决定是否抵销，若超出 这一时间段或者在时间段内做出不抵消的决定，那么即可判定破产债权人放弃了 破产抵销权，并直接进行下一步分配程序［2］。
(二)明确规定管理人违法行使破产抵销权的效力 现行的《破产法》没有规定在债权人不能旅行债务又拒绝抵销时，管理人 能否行使抵销权，也没有明确破产人作为债权人时，管理人能否行使抵销权，且 管理人主张破产抵销权的效力问题也没有明确解释。绝大多数学者认为应禁止管 理人行使抵销权，但对于管理人违法行使破产抵销权的效力却又不同的结论，或 有效或无效。在实际的企业破产程序中，债权人大多数都没有参与破产程序，破 产管理人行使抵销权缺乏有效监督，若破产管理人承认破产抵销权有法律效力， 那么债权人的利益就很难得到保障，有失破产程序的公正性，因此笔者认为无效 更为合适［1］。
(三)对企业破产抵销债权的禁止范围做进一步的详细规定 我们的《破产法》关于企业破产抵销权的禁止性规定只有三项，且较为粗疏和 非常简单，只进行了原则性的规定，具体细节仍待进一步加强。例如，针对因注 册资本未到位债权人对债务人负有债务能否抵销这一问题，根据我国《企业破产法》第40条的反对解释和文义解释，我们可以理解为股东欠缴出资的债务也被包 含在可抵销的范围内，这明显是不合适的［1］。故而，应进一步详细规定和注释 企业破产抵销债权的禁止范围，以确保含义准确、明确，提高操作性。
三、结语 相信随着经济的发展及国家法制建设的推进，我国的《破产法》会得到进 一步的完善。在完善企业破产抵销权的条文和规定时，应多参考发达国家的经验， 但也应立足于我国的基本国情，只有这样才能更好地维护法律的公正性，提高实 际的可操作性，解决好效率不高的问题。
作者:常国进 单位:江苏济恒律师事务所