我国赔偿法问题及对策分析论文
我国赔偿法问题及对策分析论文 [论文摘要]：我国赔偿法作为我国国家赔偿的专业立法，自实施以来，取 得了很大的成绩，但是在实际的工作当中，也暴露出了很多的不足，诸如精神损 害缺少物质赔偿、刑事赔偿的范围较小、赔偿数额较低、关于疑罪的争议以及赔 付程序不尽合理等，这些极大的和制约了该法的适用范围和可操作性，对该法的 实施带来了较大的消极影响，应该加以修改。为此，在本着赔偿和损害相适应、 赔偿范围与实际发生的损害相适应，以及赔偿程序与赔偿实现相适应的原则，提 出了以下相应的对策，第一是增加精神损失的物质赔偿，主要是金钱赔偿；第二 是适当扩大刑事赔偿的范围，主要是把轻罪重判列入了赔偿范围；
第三是适当提 高赔偿的数额；
第四是按照“疑罪从无”的思想解决疑罪的赔偿问题；
第五是简化 赔付程序，主要是简化赔付前的确认程序和改革赔偿委员会的职责，确保赔付的 及时和公正。以上对策既是对我国赔偿法的完善，也是对我国赔偿事业的扩充和， 同时也是发展和进步的实际要求。必将会为我国国家赔偿事业作出应有的贡献。
关键词：赔偿法不足对策 《中华人民共和国国家赔偿法》（简称《国家赔偿法》）是规定国家机关 及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害而 依法予以赔偿的。该法于1994年5月12日通过并公布，自1995年1月1日正式实施。
是我国第一部关于国家赔偿的专门法。它的实施，使我国国家赔偿法规构成了一 个较完备的体系，为我国国家赔偿的具体实施起到了至关重要的作用。但是，作 为第一部专门法，该法也不可避免的存在一些不足和遗憾，只有合理地解决这些 不足，才能使我国的国家赔偿取得更大的发展。
一、国家赔偿法存在的主要不足 我国国家赔偿法的立法，标志着我国国家赔偿制度进入有法可依的实质性 阶段，也是我国法制化进程的重要体现。但作为此领域的首个专门法，由于受当 时各种条件的影响，不可避免的存在着一些不足，其主要表现在：
（一）对精神损害的赔偿未包含物质赔偿 《国家赔偿法》第三十条规定“赔偿义务机关对依法确认有本法第三第 （一）、（二）项、第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并 造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”。
从上述规定可看出，我国对精神损害的赔偿方式不包含物质赔偿。其不足 之处有：
第一，损害除包括人身权和财产权外，精神损害也是其重要的组成部分。
《国家赔偿法》规定金钱赔偿为主要的赔偿方式，但却把精神损害排除在外，有 失公允；
第二，从司法实践上看，很多案件中受害人受到的精神损害比重很大， 甚至远远超过身体损害，但依照现行法律，受害人很难得到应有的物质赔偿；
第 三，该法立法的目的一方面是救济补偿受害人，另一方面是使施害者受到应有的 惩罚。但现行法对精神损失比例所占较大案件的赔偿显然得不到后者的目的，违 背了立法的初衷。
（二）刑事赔偿的范围较小 《国家赔偿法》第十五条关于对司法赔偿范围的规定为“（一）对没有犯 罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；
（二）对没有犯罪事 实的人错误逮捕的；
（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行 的；
”。
上述规定表明了我国赔偿法的赔偿范围，从司法实践来看，此范围远远低 于实际发生的违法损害，其具体表现在：
首先，现行法只对无罪被羁押者给予赔偿，而对轻罪重判、有罪的人超期 羁押都不予赔偿。事实上，轻罪重判、有罪的人超期羁押都是对公民合法权利的 严重侵犯，也都是司法机关违法行使职权所造成的损害。其次，无罪错判成有罪 和轻罪错判成重罪并无本质区别，在某种程度上，前者只是后者的一个特例。现 行法将其排除在赔偿的范围之外，与其立法原则不符，也使该法受到的极大的局 限性。再者说，轻罪重判和超期羁押中个体判例差别较大，不能一概而论。试想 将两年有期徒刑错判成死刑和错判成三年等同起来均不能享受国家赔偿是不公 平的，也是无法接受的。另外，诉讼中的许多错误活动造成的损害没有列入刑事 赔偿范围。例如立案错误，刑事立案错误造成的损害和侦查、起诉、审判错误造 成的损害不是一回事，因为它们是不同的诉讼阶段的活动。执行错误：在判决无 错的情况下执行机关在执行过程中发生错误而造成损害，如对拘役、管制、缓刑 的执行、监外执行等，对这些执行中发生的错误造成被执行人损害的，也没有列 入赔偿范围，使刑事赔偿范围大大缩小。（三）赔偿数额较低 我国赔偿法关于赔偿数额方面的条款共计三条，其中第二十六条规定“侵 犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资”；
第二十八 条规定“（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财务、摊 派费用的，返还财产；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状， 不能恢复原状的按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的， 给付相应的赔偿金；
（五）、财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；
（六）吊 销许可证和执照、责令停产停业的赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支”。
上述规定虽然明确了赔偿的标准，但明显偏低，既不能和实际所受的损害相适应， 也不能对施害者起到惩罚的作用，具体表现在以下几个方面：
第一，关于侵犯人身自由的每日赔偿金明显偏低。根据国家统计局公布的 2004年职工年平均工资16024元和[1996]法赔字第1号公布推荐的，2004年度职工 日平均工资为63元。按此标准（历年最高）计算，无辜羁押15日只能获得945元 的赔偿。这只能理解成国家补回了受害者的应得的工资，但由此造成的更大的直 接损失得不到补偿，最普通的比如：丢掉工作、失去合作机会、自身和亲人的巨 大精神痛苦和压力、为讨回公道的花费等等。可以看出，这一标准严重低于实际 损失且不能根据实际情况有所浮动。第二，我国幅员辽阔，收入差别巨大，不宜 按全国日平均工资作为赔偿基数。我国的现实情况是，东南沿海地区的收入和中 西部差别巨大，若按现行法审理沿海地区的案件，则受害人损失更大。第三，关 于我国赔偿法第二十八条的规定的标准，更是低的惊人。首先，错误的罚款、罚 金和没收的财产还给受害人本是天经地义，就是不用规定，也应该还给受害人。
问题是，国家的赔偿体现在哪里？就体现在归还本来就是人家的东西吗？所谓赔 偿，是指补偿罚款、罚金以及财产物品在损失阶段的基本收益。而令人遗憾的事， 本条未能体现。其次，第（六）条的规定值得推敲，现行法将停业期间的直接损 失定义为必要的经常性的开支，那么营业损失和声誉损失难道不是停业直接造成 的吗？事实上，后者才是停业损失的主流，法律如此规定，不仅有避重就轻之嫌， 也是对企业权利和生存的漠视。再者也不能有效地对违法施害者加以惩戒，以减 少或杜绝此类事件的发生。
（四）关于疑罪涉及的刑事赔偿规定的不足 国家赔偿法制定实施时，刑事诉讼法尚未修改，也没有确立“无罪推定” 的原则。修改后的刑事诉讼法吸收了无罪推定的合理内容，实行疑罪从无原则。刑事诉讼法第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然 认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”，第一百六十二条 第三项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的 犯罪不能成立的无罪判决”。这就是说，对证据不足的案件，人民检察院可以作 出存疑不起诉处理，人民法院可以作出存疑无罪判决。尽管刑事诉讼法规定了“疑 罪从无”的处理原则，但是没有解决疑罪是否涉及刑事赔偿的问题。导致司法实 践中对疑罪是否涉及刑事赔偿争议颇多。虽然在最高人民检察院于2000年下发的 《人民检察院刑事赔偿工作规定》以及最高人民法院于2004下发的《最高人民法 院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》(法释[2004]10 号)中明确了应予确认的若干条件，但仍未很好地解决上述疑罪确认的 详细要件。
（五）赔付程序不尽合理 国家赔偿法对赔偿的程序作出了较为详细的规定，但有些程序过于偏倚部 门的权威性，人为的给赔偿设置了许多的不必要的障碍。以至于在司法的实践中， 造成了确认难、赔偿难。具体表现在：
第一，对照国家赔偿法第20条的规定，在刑事赔偿中，赔偿请求人必须先 向赔偿义务机关提出赔偿申请，并由赔偿义务机关予以确认和先行处理后，方可 进入实质性索赔程序。国家赔偿法事实上赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行 为的终局确认权。确认程序，是我国国家赔偿法的一项独创，该法律明文规定， 赔偿请求人申请国家赔偿，一个必须的前提条件是侵权得到赔偿义务机关的确认， 就是说，人民法院的赔偿委员会不享有认定赔偿义务机关的行为是否违法的权利。
有法学专家笑言：这有点“与虎谋皮”的味道――在实践中表明，让赔偿义务机关 主动承认并纠正自己的错误是非常困难的。尤其是司法赔偿，由于对确认主体的 设定违背了程序正义的基本要求――任何人不得成为自己案件的法官，所以确认 结果的公正性难以保证，客观上也造成了程序上的索赔难。第二，请求人求偿必 须先向赔偿义务机关提出，已是为了照顾赔偿义务机关的权威（面子）而给其一 个改过自新的机会而强行设立。那么请求人不同意赔偿义务机关的赔付后，还必 须向其上一级申请复议，方可对簿公堂，则显得无法理解。赔偿义务机关未能让 请求人满意，是其自己浪费了法律赋予其改过自新的机会。再由法律强制给施害 者一个机会，这对于请求人（受害者）极不公平，也没有必要。当然复议本身并 无问题，理应成为受害者的选择之一，但不能强制。第三，对于赔偿义务机关逾 期未答复的情况，法院要求请求人提供有关证明材料有悖常理。逾期未答复是对申请人权利的蔑视，也是对法律强制程序环节立法思想的违背，对这种行为，法 律应予严惩。
第四，我国缺少专门独立的国家赔偿裁判机构。我国是由一般法院审理。
因此在司法赔偿的情况下，特别是当法院成为赔偿主体时，同样存在上述程序正 义问题。再者，人民法院赔偿委员会不公开审理案件（法发[1996]第14号第十三 条），剥夺了赔偿的公开性和透明性，漠视了受害人的诉讼权利，同时也对赔偿 的公正性产生了严重的影响。
二、完善我国国家赔偿法的对策 我国赔偿法存在的关于实体和程序方面的不足，严重的制约了该法优越性 的发挥。应该明确，我们制定的目的是让真正的受害者能方便地享受到国家的赔 偿，如果受害人依法很难取得赔偿，或者取得的赔偿很低。那么我们的法律就违 背了立法的初衷。再者，随着我国的不断，国家对赔偿的承受力也大大增强，这 也为我国赔偿法的修改提供了坚实的基础。另外需要说明的是，扩大赔偿范围、 提高赔偿标准并不等于增加了国家经济的负担，真正使国家赔偿数额减少不在于 范围和标准，而是在于司法机关非法侵害的次数和程度。因此通过扩大赔偿范围、 提高赔偿标准也有利于促进司法机关依法行政，不断提高执法的水平。
（一）对精神损失的赔偿应增加物质赔偿 对精神损失的赔偿增加物质赔偿，既是对受害人的极大慰籍，也是对施害 者的惩戒。在解决中，应坚持物质赔偿以金钱赔偿为主；
损失和赔偿相适应以及 在保持法官的自由裁量权的基础上尽量增加可操作性的原则，为此，笔者提出了 以下的方案：
在法律条文中明确规定名誉权、荣誉权受到非法损害的，请求人有权获得 赔偿金；
赔偿金按情节轻重给付，但最低为该省上年度职工年平均工资，最高为 该省上年度职工年平均工资的10倍；
有以下情况者，应视为情节较重，给付该省 上年度职工年平均工资的5-10倍，第一，由于名誉权、荣誉权的侵权，确实给自 己带来了较大的损失的；
第二，该名誉权、荣誉权被侵权于公序良俗强烈谴责的 范围内，且情节较重的；
第三，该名誉权、荣誉权被侵权于个人极端隐私的部分， 造成受害人遭受巨大精神痛苦的。
以上方案规定较为具体，既尽量对赔付标准数字化，以增加其可操作性；
又对赔付标准给与适当的裁量空间，可供参考。
（二）增大刑事赔偿的范围 增大刑事赔偿范围的核心是解决轻犯重判的赔偿事宜。轻犯重判本质上具 备两个条件：第一是审判有过失；
第二是人身权遭受侵害。因此，此类案件给予 赔偿的本意在于受害者能得到应有的补偿，即遵循受害即补偿原则；
在补偿的具 体数额确定上，既要与所受侵害的时间和程度相适应，也要与我国的司法现状和 国家财力相适应；
另外，由于法律本身的特点及法官拥有自由裁量权现实，对于 同一个犯罪事实的认定出现不同的意见和裁定也是正常的现象，在赔偿中也要给 予考虑。依据上述原则，可供参考的具体方案如下：
第一，增加对轻犯重判的赔偿：即对原法第十五条的第二、三款修改为：
对没有犯罪事实的或其所犯事实不足以构成逮捕条件的人错误逮捕的；
依照审判 监督程序再审该犯无罪或减刑，原判刑罚已执行或执行时间超出减刑后的刑期的。
第二，在刑事赔偿方面，将司法机关在各诉讼阶段中的错误活动造成的损害均列 入刑事赔偿范围。如立案错误，侦查错误、起诉错误、审判错误以及执行错误等。
（三）适当提高赔偿数额 如果说赔偿是该制度的核心，那么数额就是该核心的灵魂，受害人实际需 要的不是得到赔偿，而是得到合理的赔偿。如果赔偿的数额偏低，那么整个赔偿 法的运作就不能称其为成功。当然，对于赔偿数额的提高也不能是无限的，既要 保证实际受到的损失得到赔偿，也要考虑的承受能力。另外，对所损财务盈利率 的确定是财产损失的重点，一是要坚持确定财务实际收益的原则，二是对于不能 明显确定实际收益的，要按一般的资金收益率计算的原则。可供参考的具体方案 如下：
第一，对原法第二十六条修改为：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金 按照该省上年度职工日平均工资1-5倍计算。”适当增加了赔偿的数额弹性，有利 于按照受害人的实际损失给予相应的赔偿。第二，将原法第二十七条中涉及到“国 家上年度职工日平均工资”修改为“该省上年度职工日平均工资”以减少由于地域 差别造成的赔偿过低。第三，将原法第二十八条修改为：“侵犯公民、法人和其 他组织的财产权造成损害的，按照以下规定处理：
（一）处罚款、罚金、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，除返还才财产外，日赔偿受害者金额为所返财产的10%--100%除以365天，财产 难以估价的，参照现行新货所售价格和折旧计算。
（二）查封、扣押、冻结财产的，除解除对财产的查封、扣押和冻结外；
还应每日给予财产额10%―100%除以365后所得金额的赔偿。另外造成财产损坏 或灭失的，依照本条第（三）、（四）项的规定赔偿。
（三）、（四）略 （五）财产已经拍卖的，除给付拍卖所得价款外，还应按拍卖额的 10%―50%倍进行赔偿。
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间所遭受的 损失，日损失按停产停业前三个月平均日营业额的实际利润的50%―100%赔付， 实际利润难以计算的，按营业额的5%―20%计算；
带有明显周期性的行业，营 业额按营业周期的平均值计算。” 以上方案，着重体现了国家对损害方面的赔偿，在具体的标准上，对于不 能准确确定损害所造成的直接损失的，按损害的财产的一般盈利率计算，当然， 可能会出现实际盈利率低于一般应利率的情况，这时，举证的责任在施害者，否 则，就按上述规定施行。这样才能最大限度的保护受害者不遭受非法的侵害。另 外，国家对造成的损失要加强对失职部门或个人的索赔，以示震慑，最大限度的 避免此类事件的发生。
（四）按照“疑罪从无”的标准解决疑罪的赔偿 “疑罪从无”是修改后刑事诉讼法的主要立法思想，也是国际通用的准则， 因此，国家赔偿法的赔偿确认也应与之保持一致。建议在具体的确认要件上，只 要检察院决定不起诉，法院认定无罪，不论是正常裁定还是证据不足均应作为国 家赔偿的确认要件而加以确认。受害者也可有权依此确认获得国家赔偿，如果此 后有新的证据证明原受害者有罪，则法院可依法追回前期的国家赔偿款。
（五）修改赔付程序，使其更加简洁和合理 程序的设置是保证赔付顺利实现的保障，现行的赔付程序比较繁琐且对求 偿人限制较多，不利于赔付的实施。因此，修改的基本方向主要是简化程序和合理设置。在两者的关系上，既要考虑简化的力度，同时也要注意其合理性，合理 性是简化方案的出发点和落脚点。基于此，有以下的方案可供参考：
第一，设立专门的国家赔偿裁判机构。设置独立的宪法法院，进行专门的 违宪审查和国家赔偿审理，采用合议、上诉等形式，实行两审终审制。而且，此 机构负责对赔偿要件的确认。另外，除涉及重要机密外和另有法律规定外，一律 应公开审理。这样做的好处显而易见，首先，国家赔偿是由司法机关引起的，设 立独立的审判机关，可以避免自己对自己的审理；
其次，可以使受害人拥有公平 的起诉机会，最大限度的保障了公民的合法权益，最大限度的彰现了司法的公正 性；
再次，有独立法院对事实进行确认，避免了受害者受制于施害部门窘境，将 会使赔偿的效率大大提高。第二，起诉前须向赔偿义务机关提出赔偿申请，对赔 偿裁定不服，可以向上一级机关申请复议，也可直接上诉法院。即取消强制复议 的规定，变复议为可选项。第三，赔偿义务机关或复议机关逾期未作出决定的， 视为同意赔偿请求人的赔偿方案。法院可据此直接裁定，除非赔偿义务机关提供 了法律规定期限内做出裁定的证明材料。
参考：
1．刘嗣元、石佑启国家赔偿法要论[M]北京大学出版社2005年6月第一版 2.莫洪宪刑事被害救济与务实[M]武汉大学出版社2004年1月第一版 3.蔡箐行政侵权损害国家赔偿[M]群众出版社2006年1月第一版 4.李旭勇、李意行政诉讼于国家赔偿[M]法制出版社2004年1月第一版 5.石佑启、刘慧卓国家赔偿案件律师办案指引[M]中国检察出版社2001年3 月第一版.。
6.国家赔偿案件[M]中国法制出版社2005年6月第一版