谈论善意取得的正规使用
谈论善意取得的正规使用 关键词:不动产冒名处分善意取得焦点笔谈 内容提要:善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要类型。自《物权法》 明确规定善意取得制度（第106条、第107条）以来，实践中相关案例频频出现， 不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009 年第2辑）特邀多位著名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取 得若干问题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这 些讨论陆续登出，以供参考和交流。本篇为博士生熊丙万的《论善意取得制度正 当性的运用》。[案情回顾]一起冒名出售房屋案 2006年5月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积200 平方米。2007年5月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息，一位 自称刘金龙的男士根据该信息提供的方式联系张焕，商谈购房事宜。在第三次见 面和洽谈期间，刘金龙将事先准备好的假房产证与张焕出示的真房产证做了“调 包”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕未与刘金龙签订租赁合同便把 钥匙交给刘金龙。2007年7月15日，拟买受人李大庆根据张焕发布的信息中的地 址和看房时间，直接到东方家园了解房屋状况。刘金龙自称张焕，与李大庆就购 房事宜进行了磋商。双方初步约定，以11000元每平米的价格交易该房屋，并约 定于同年7月23日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。一旦房管部门审查无 误，李大庆便立即付款。
7月23日，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大 庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。
登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份 证（名字为张焕、照片为刘金龙，高仿真）以后，尽管该身份证与登记部门存档 的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕 的签字不符，但登记部门对此均未审核。登记机关认为过户手续齐全，随即办理 了过户登记。李大庆于次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。
3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电 话联系，但手机已经关机，无法联系。其再次来到东方花园，只遇到张焕之子张 平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一张张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联 系。10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其 交易的“张焕”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果，而拒绝交付房 屋。第二天，房屋管理部门通知李大庆领取房屋登记证书（证书上记载的变更登 记日期为7月31日），李大庆领取登记证的当天下午，再次持证要求张焕交付房 屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，刘金 龙下落不明。三个月后，张焕便诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的 房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。
[焦点笔谈] 一、问题的提出 在本案中，刘金龙通过窃取房产证和伪造身份证等刑事违法手段，在违背 原所有人张焕意志的情况下，冒充张焕名义，将不动产房屋出卖给买受人李大庆， 使原权利人丧失对其不动产的占有和登记。刘氏已携款逃之夭夭，难以及时寻找 甚至无法寻找。因此，原所有人张焕与买受人李大庆就房屋权属发生争议。房屋 经刘金龙无权处分之后，其到底归谁所有呢，双方争议应如何解决呢？这与《物 权法》确立的善意取得制度密切相关，也与《合同法》中的无权代理制度有关， 主要涉及如下问题[1]：
一是不动产善意取得中“无权处分”应当如何理解，冒名处分行为是否属于 该“无权处分”？ 二是赃物能否适用善意取得制度？ 三是善意取得中“无权处分”与表见代理中“无权处分”的关系如何？冒名 处分行为能否适用表见代理制度？ 这些问题都有赖于对善意取得制度正当性的深入认识，只有对其深刻把握 并加以运用，才能对本案具体问题作出准确判断。本文试对善意取得制度的正当 性基础作系统梳理，在此基础上分析不动产善意取得中的几个具体问题，最后提 出对本案的意见。
二、善意取得制度正当性之间的逻辑体系 善意取得制度以“无权处分”为前提，其在保护善意买受人利益，维护市场 交易安全的同时，牺牲了原所有权人的利益。其以牺牲一方利益为代价来保护另一方利益，因此必须要有充分的正当性理由。这也是百年来困惑法律人的历史难 题。“无权处分”等善意取得的构成要件[2]的内涵和外延，都需要借助支撑善意取 得制度的正当性理由来判断。自20世纪初叶开始，学理上先后提出了诸多理由来 证成该制度的正当性，其中，有影响力和实质意义的大致有三种：一是权利外观 说[3]；
二是风险支配说[4]；
三是防患成本说[5]。从提出这些学说的历史背景来 看，学者们主要是以后一种学说来弥补前一种学说的不足，以对善意取得制度的 正当性进行修正和完善。
时至今日，绝大多数研究仍然引用前述学说来阐述善意取得制度的正当性 基础。但是，这些研究也仅限于简单列举和描述前述理由，而鲜有对其逻辑关系 的讨论，未能形成论证上的合力。笔者以为，若能厘清产生于不同历史时期的正 当性基础的关系，并形成一个正当性基础的逻辑体系，将更有利于增强善意取得 制度的正当性，也能为其具体适用提供更为有力的判断标准。就对善意取得制度 的正当性的证成来说，权利外观说、风险支配说、防患成本说之间既不是简单的 平行割裂关系，也不是论证中强势理由与弱势理由的关系[6]，相反，它们具有 内在逻辑联系，尤其是在运用的时间上具有先后顺序，分别用于判断善意取得制 度中不同的问题，形成了一个伴随着时间的纵深逻辑关系。这种关系可以概括 为：权利外观善意取得制度适用的前提；
风险支配力是决定能否适用善意取得的 一般标准；
防患成本是在风险支配能力相同情况下的补充判断标准。
（一）权利外观：善意取得制度适用的前提 谈及善意取得制度的功能时，通常称其为了满足维护交易安全的需要。而 这一“需要”蕴含着一个前提，即当前的交易活动已经面临着不安全因素的威胁， 其主要表现为“不真实的权利外观”。在正常交易中，出让人必须对交易标的享有 出售或者设立担保等处分权，而这种处分权是根据法定物权公示方法来对外表彰 的，即不动产登记和动产占有。出让人依据法定公示方法对外形成的客观状态即 为“权利外观”。因此，受让人也需要凭借权利外观来判断出让人是否真正享有处 分权。只有出让人通过不动产登记或动产占有等方式表现出了权利外观，受让人 对“出让人有处分权”的信赖才能够获得法律上的积极评价，基于这种信赖从事交 易活动的安全性才能受法律保护。再进一步说，当这种权利外观不真实，才有讨 论是否适用善意取得的必要。反之，如果没有权利外观，则买受人的信赖就是一 种不能获得法律的积极评价和保护的误信，也无所谓保护交易安全的需求了，自 然也谈不上善意取得的适用问题。因此，只有无权处分人表现了权利外观时，才 有保护交易安全的需求，才有讨论善意取得制度适用的必要。那么，不真实权利外观是否一定导致善意取得制度的适用呢？笔者认为， 其只是引起了保护交易安全的需求，但此种需求不一定能得到法律支持。因为， 这里还存在着另一种对立的需求――所有权的保护，如果法律适用善意取得制度 来支持前者，则意味着让原所有人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风 险，[7]从而限制甚至牺牲了后者。问题在于，法律以牺牲后者为代价来保护前 者的理由何在呢？纵观各家著述，大多数理由认为：交易动态安全应优先于所有 权静态安全，若交易安全得不到维护，则人们不敢随便从事交易，或者付出大量 时间和人力成本去调查处分人权属状况，不利于经济发展与繁荣。但是，从所有 人的角度来看，保护所有权是我国宪法确定的一项基本原则，除非基于国家利益 和公共利益的需要，其不受他人剥夺。也有学者认为，善意买受人的利益代表了 整个市场的交易安全，而交易安全即构成了公共利益。笔者认为，此种理由恐难 成立，因为：一方面，从微观上看，以“公共利益”为理由来限制私人利益，其主 要逻辑在于，用极少数人的利益来换取了多数人的更大利益。但是，每一个善意 取得制度的适用，其在保护特定买受人的利益同时，通常也牺牲了相应的所有权 人的利益，被保护人的数量和被牺牲人的数量是相当的。这显然不是公共利益。
另一方面，从宏观上看，如果说善意取得制度的建立，有利于消除广大潜在商品 买受人对权利外观的信赖，促进交易的开展，那么，这同时意味着，广大所有权 人将对自身财产的现行保护制度的不信赖，不敢轻易移转财产，反过来阻碍交易 正常开展。这显然是以一种公共利益为代价，来牺牲了另外一种公共利益。如果 所有权这一基本权利就得不到保护，那又岂敢轻易参与生产或市场交易活动呢？ 又何谈动态安全呢？因此，“公共利益”难以成为善意取得最终适用的正当性理由。
在静态安全与动态安全矛盾对立的局面下，孰应优先保护，“动态交易安全优先 于静态安全”这一理由的说服力是苍白的。因为，在这一论证中，“动态交易安全 优先于静态安全”既是结论又是原因，患了“以结论论证结论”的错误。
因此，不真实权利外观的形成，只是引起了保护交易安全的需求，引发了 讨论是否适用善意取得制度的前提，并不必然导致善意取得的适用。至于善意取 得制度能否最终适用，还需要借助其它因素来考量。
（二）风险支配：能否适用善意取得的一般标准 当不真实权利外观这一前提条件成就之后，善意买受人与无权处分人从事 交易，且支付了交易对价。在此情形下，如果适用善意取得制度，则交易安全优 先于所有权静态安全得到保护，原权利人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不 能得风险；
反之，如果不适用善意取得制度，则所有权静态安全优先于交易安全得到保护，善意买受人负担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。因此， 善意取得制度的核心是前述负担和风险的分配，无论是否适用善意取得制度，都 将使原所有权人或者善意买受人承受负担和风险。那么，到底由哪一方来承担这 种风险呢？风险支配理论认为，应当由最有能力预测和控制风险的一方来承担。
在善意取得制度中，所有权人和善意买受人都具有一定的预测和控制风险的能力， 但又存在差异。
对买受人来说，除了信赖依据法定公示方法表征的权属状况之外，法律让 其承担更多义务来查明交易相对人是否享有真正处分权是不合理的：一方面，在 迅捷的市场交易中，除非有相反的证据，受让人只能依据不动产登记或者动产占 有来确定登记权利人或者占有人为有处分权人，并与其发生交易；
另一方面，即 使受让人能够通过各种途径查明商品的权利归属状况，这也将大大增加善意受让 人的市场交易成本，阻碍市场交易有序进行。这也是法律赋予不动产登记和动产 占有以公信力的原因所在。
而对原所有权人来说，理论通说和立法实践大都认为，若其行为（包括作 为和不作为）对不真实权利外观的形成起到了积极作用，也就是说，无权处分人 基于原权利人的意思取得了不动产登记或者动产占有，那么，不论受托人是否享 有处理该物的授权，所有人自动使其物脱离了自己名下的登记或者自身的占有， [8]从而自然触发了其物最终被无权处分人转让的链条。正如加利福利亚法院的 一个判决指出：“将其财产信托给他人后，所有人便创造了一个其物被善意买受 人购买的外观，其也应当因转让带来的不利益承担责任。” 在此情况下，不真实权利外观已经形成，善意买受人通常只能根据权利外 观来判断权属状况，其“识别不真实权利外观”这一风险的能力较弱；
而原权利人 的行为对不真实权利外观的形成具有积极作用，其防止“引起不真实权利外观” 这一风险的能力则相对较强。从另一个方面来看，原权利人有较强的风险防患能 力，但没有积极去防患，则其具有可责性要素。即便原所有权人遭受欺诈，其也 没有理由给善意买受人造成交易上的负担。[10]因此，应当让原权利人承担向无 权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。也即是说，应当适用善意取得制度，赋 予善意买受人取得物权的权利。HttP://wwW.gWYOo.Com （三）防患成本：能否适用善意取得的补充判断标准 通常情况下，无权处分人权利外观的形成与原权利人的行为有着积极的联 系，风险支配能力可以成为判断是否适用善意取得的一般标准。例如，基于对其它共有人的信赖而将共有不动产登记在部分共有人名下，给予欺诈等错误认识变 更了不动产登记，基于信赖将动产移转给他人占有（借用、保管、维修等）[11]。
原权利人的风险预测和控制能力相对较强，应当承担适用善意取得制度的不利后 果。但在另外一些情况下，不真实权利外观的形成与原所有权人的行为几乎没有 联系，也不符合其内心意思。此时，风险支配能力强弱关系的比较和判断则十分 困难。例如，乙伪造与甲之间的房屋买卖合同、甲的房产证和身份证件，并串通 登记机关工作人员，将甲的房屋变更登记到乙名下，办理了房产证，然后将该房 屋出售给不知情的买受人。又如，乙盗取了甲的笔记本电脑，并将该电脑出卖给 不知情的丙。在此情况下，既不能说原权利人更有能力防止“引起不真实权利外 观”的风险，亦不能认为，买受人更有能力“识别不真实权利外观”。在此，可以 说双方风险支配能力相当，则不能用风险支配能力作为判断是否适用善意取得制 度的标准。
那么，到底应当由谁来承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险 呢？在回答之前，有两点需要强调：一是在《物权法》颁布之后，仍有不少学者 以“维护市场交易安全”为由，主张应当对占有脱离物同样适用善意取得。对此， 前文已经做详细评析，切不可以结论论证结论。二是占有脱离物是否善意取得， 与社会道德风尚没有实质性联系。仍有不少著述认为，如果占有脱离物适用善意 取得制度，则既可能助长各种违法行为，也可能破坏传统的诚信善良道德标准。
事实上，这是20世纪计划经济时代基于“不劳而获”的简单道德观的延续，未能正 确认识该制度。[12]善意取得制度以买受人的“善意”为前提，非善意买受人不能 得利于善意取得，因此，这一观点也就缺乏了依据。与风险支配说相反，传统民 法关于占有脱离物[13]的研究路径可以给我们带来重要启示。通过对防患财产被 盗成本和识别赃物成本的经济学对比分析，有经济学家得出了如下结论：对盗赃 物等占有脱离物来说，让善意购买者负担交易风险的社会成本低。[14]因为，如 果被害人无法追回其物，那么其将投入更多的资源用于防盗，而这部分资源本可 以投入新的生产来创造新的价值；
相反，如果被害人可以从买受人处追回其物， 则上述“盗赃相关成本”就会降低。[15]因此，从社会整体角度来分析，排除占有 脱离物适用善意取得，则有利于社会整体财富的增长，是可取的。因此，如果原 所有权人与买受人预测风险的能力相当或者难以判断强弱关系，则应当以防患成 本来判断是否适用善意取得，并将其作为判断善意取得适用的补充标准。
如果盗赃物等占有脱离物被排除适用善意取得，那么，原权利人除了可请 求无权处分人损害赔偿外，还享有对买受人的回复请求权，其既可请求撤销变更 登记，也可请求买受人返还原物。在静态的个人利益和动态的公共利益激烈的冲突之间，法律做出了艰难的取舍，善意取得被排除适用后，善意买受人就要承担 向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。法律作为公平正义的维护者，必然 要求兼顾善意受让人的利益，对原所有权人的回复请求权的行使加以适当限制。
这种限制主要体现在三个方面，一是要求所有人必须在法定的时间内行使回复请 求权，即为回复请求权设定时效；
二是要求特定情况下所有人以有偿方式回复其 物，即有偿回复制度；
三是原则上禁止被害人对货币、无记名证券等流通性极强 的物行使回复请求权。《物权法》第107条[16]对遗失物的善意取得问题作出了 特别规定，我国学界通说认为，应对该条作扩大解释，将其扩大适用于包括盗赃 物在内的所有占有脱离物。笔者也持该观点。[17]具体到不动产，可采如下规则：
不动产所有人有权向无权处分人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人 之日起二年内要求撤销房屋变更登记，但是，受让人通过拍卖或者具有经营资格 的经营者购得该不动产的，所有权人请求变更登记时应当支付受让人所付的费用。
所有权人向受让人支付所付费用之后，有权向无权处分人追偿。
三、善意取得制度正当性的运用 在张焕与李大庆房屋产权纠纷一案中，李大庆能否依据我国《物权法》确 立的善意取得制度获得房屋所有权是争议的焦点。对此，有三种代表性观点。一 是肯定说。该说认为，本案符合《物权法》第106条规定的无权处分、支付合理 对价、受让人是善意、办理变更登记等四个要件，应当适用善意取得。二是否定 说。该说认为，本案不符合善意取得构成要件，因为：第一，《物权法》第106 条规定的“无权处分”主要是指发生登记错误时或者登记不准确时（如登记在部分 共有人名下），买受人基于对登记簿公信力的信赖而认为，记载于登记簿的权利 人就是真正权利人。而本案中，李大庆信赖的登记簿本身就是真实的，只不过错 误地信赖了刘金龙冒名表现出的真实权利人身份，不构成善意取得制度中的“无 权处分”。第二，本案中，刘金龙是通过违法犯罪行为占有张焕房屋所有权凭证 的，违背了张焕的意思，因此房屋是赃物。而根据我国《物权法》，赃物不能适 用善意取得制度。第三，李大庆看见“房间内挂了一幅张焕夫妇的结婚照片”，但 其并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。因此，不能认为其主观上构成 “善意”。三是表见代理说。该说认为，对于本案中刘金龙的冒名处分行为，虽然 不能适用善意取得制度，但可以类推适用表见代理制度，李大庆可以据此取得房 屋所有权。
下文将结合前述善意取得制度的正当性，对此相关争议问题进行分析。
（一）善意取得制度中的“无权处分”是否包括冒名处分行为？本案中，刘金龙并非房屋的物权人，其处分房屋的行为属于一般意义上的 无权处分行为。但问题在于，其是否属于《物权法》善意取得制度中的“无权处 分”呢？有学者提出，不动产善意取得制度是一项物权变动制度，其旨在维护不 动产登记制度的公信力，具体来说就是弥补现行登记制度存在的两个潜在缺陷：
一是登记信息错误；
二是登记信息不详尽（如共有人登记不详）。“无权处分人” 只能是“名义”权利人或部分共有人等，买受人信赖的只能是“‘名义’权利人有权利， 或者部分共有人有处分权”，而不应当包括对处分人本身行为能力的信赖。[18] 例如，无民事行为能力人、限制性民事行为能力人处分自己财产的行为，即不属 于善意取得之“无权处分”。至于类似于刘金龙的冒名处分行为是否属于善意取得 制度中的“无权处分”，鲜有论述。
前述观点将欠缺行为能力的处分行为排除在善意取得的“无权处分”之外， 笔者认为是合理的，因为，善意取得制度建构在“所有权人”、“无权处分人”和“买 受人”三方当事人基础上，而在“欠缺行为能力的处分行为”中只有两方当事人， 不符合善意取得制度的基本要求。但前述观点将“无权处分”仅限于两种登记信息 缺陷的情形，笔者认为，这是不全面的。从解释论的视角来看，刘金龙的冒名处 分行为也应当属于我国善意取得制度中的“无权处分”，主要理由在于：
第一，冒名处分行为也是形成不真实权利外观的事由。不真实权利外观是 讨论适用善意取得制度的前提，也是该制度形成的根本原因。冒名处分行为同样 可以引起不真实权利外观，且足以使买受人信赖。在房屋买卖过程中，当事人除 了要根据登记信息查阅“登记簿记载的权利人是谁”之外，还必须要确认与其磋商 不动产交易人就是被记载的人。就登记信息而言，在现行法律框架下，登记通常 是不动产权利设立和变动的法定要件，不动产登记也因此具备了彰显权利的机能。
[19]同样，当事人身份信息也具有特定的彰显方法，在房屋登记过户时，具有两 个渠道，一是直接通过身份证持有人出示的身份证来判断，二是通过登记机关审 核后的结论来判断。在本案中，不但刘金龙出示了高仿真的身份证件，而且登记 机关对“刘金龙就是登记簿上的张焕”进行了确认，这两项信息足以使买受人李大 庆相信，与其进行交易的人就是张焕。因此，冒名行为同样能够导致买受人面临 “不真实权利外观”，破坏交易的安全性，“维护动态交易安全”的需求也因此产生， 善意取得制度的适用由此引发。
第二，法律之所以保护对登记簿上不真实权利外观的信赖，是因为登记簿 由政府部门管理，其上记载信息的真实性以政府的信用来担保，具有极高的可信 度。法律保护买受人对不真实权利外观的信赖，实际上就是对政府信用的维护。就身份信息而言，无论是身份证件，还是登记部门对处分人身份信息的确认，同 样是以政府信用来担保的。按照类似情况类似处理的原则，冒名处分行为引发的 不真实权利外观也应当与登记信息错误同样对待，即通过考虑适用善意取得制度 对其予以保护。
第三，从“无权处分”与不真实权利外观两个概念的关系来看，二者是相对 应的两个概念，只不过视角不同而已：不真实权利外观强调的是，买受人所信赖 的与其交易的权利外形是虚假的；
而“无权处分”是强调的是，向买受人处分的行 为不符合法律的规定。从这个意义上讲，“无权处分”与不真实权利外观在关系上 犹如一个硬币的两面，在内涵上应当是相同的。因此，善意取得中的“无权处分” 应当包括冒名处分行为。
第四，从法律规范的文义来看，我国《物权法》第106条并未将“无权处分” 只限定于登记信息错误的情形，因此，将冒名处分行为纳入该条的“无权处分” 是完全可能的。