[试析合同法对违约导致非财产损害的调整] 合同法违约

试析合同法对违约导致非财产损害的调整

试析合同法对违约导致非财产损害的调整 摘要：
如果合同的标的包含精神利益，精神损害的发生就是可预见 的，而按合同法基础理论，既然损害是可预见的，当损害发生时就应赋予受害人 救济权；
而如果赋予受害人救济权就会更有利于保护受害人利益、平衡违约人的 负担、节约诉讼成本，同时也是尊重当事人诉讼选择权的表现；
另外设立此等非 财产损害赔偿又不会导致违约与侵权二元体制的混乱；
所以回应社会现实，由合 同法规整违约导致的非财产损害已是逻辑必然。而从设立其请求权基础来看，在 现有基础上进行谨慎革新应是一佳径。

关键字：
违约；
精神利益；
可预见性；
请求权基础；
一般人格权 对违约导致的非财产损害应否救济？如果予以救济，怎样设立其请求 权基础？针对这个新兴的话题，已有不少国内学者对之进行了比较法分析，而笔 者则试图侧重从合同基础理论来探讨该问题。

一。可否由合同法调整 （一）比较法的考察 在英国法上，关于合同领域的精神利益损害可否得到赔偿，也存有争 论，最初的原则是不可获得赔偿，之后有了例外。而例外情形如下：其一，合同 的目的就是提供安宁和快乐的享受；
其二，合同的目的就是要解除痛苦和苦恼；

其三，违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦 .而在美国，《第二次 合同法重述》第353条规定：对精神损害的赔偿应予排除，除非违约同时导致了 身体伤害，以及合同或违约属于严重的精神损害为特别可能发生结果的类型。即 同样存在例外情形的救济。从理论探讨上看，反对救济者多从证据问题，计算问 题，惩罚性赔偿，风险负担，可预见性，一般政策之考量的角度发出了质疑；
而 持肯定者一般坚持原则上不予救济，但主张存在着例外，即合同标的是提供游乐、 休闲及精神安慰的案件，法庭相信违约导致的精神伤害真实且严重的，就应当救 济，当然仍受到通常规则的限制如法律不问小事原则，因果关系，模糊性原则， 减轻规则等。

美国的威利（Whaley）教授更是从精神损害赔偿制度的确立历史、 合同领域和侵权领域实行政策及适用规则的不同，主张根本不需论证对违约造成 精神损害予以救济是例外情形，而是应回到最初的合同规则中去，凡是符合合同 法可预见性、损害的可确定性规则的均可救济。大陆法系的典型代表之一法国，虽无相关的明确性规定，但其民法典 第1149条 规定的模糊性、一般性，使得争论倾向于对之予以救济。而德国民法 典第253条规定的“非财产损害，除法律另有规定外，始得请求以金钱赔偿之”也 可以说为此类案件提供了请求权基础，但因受法律另有规定的限制显得难以应对 现实。为克服该限制，德国法院从事了两项造法活动：一为以宪法保护人格之规 定为依据，创设一般人格权；
另一为非财产损害之商业化 .另为突破第253条的 限制，1979年修正的法典增设了旅游契约，于第651条F款第2项规定：旅游无法 进行或受重大之干扰，旅客就假期之无益度过亦得请求赔偿相当金额 .而“2002 年6月生效的对民法典的修订的修正中，则明确规定，只要对生命、健康等重大 人格法益造成损害，不论其请求权基础如何，受害人均可请求精神损害赔偿。” 国际性统一立法如《国际商事通则》对该问题也做出了肯定性规定， 其第7.4.2条规定：（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权获得完 全赔偿。此损害既包括该当事人方遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益， 但应考虑受损害当事人由于避免发生的成本和损害而得到的任何收益。（2）此 损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体和精神上的痛苦。《欧洲合同法原则》 在该问题上也持肯定态度。可见由合同法对违约导致的非财产损害进行救济已是 世界之趋。

（二）合同法基础理论分析 “损害赔偿之最高原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果， 有如损害事故未曾发生者然。” 具体到合同领域，发生违约时，可救济的损害的 经典表述是受挫方的预期，确切的表达是原告在合同如果已得到履行时所处的状 态。如果违约导致了非财产损害，而该损害恰是受挫方的预期，是否应对之进行 合同救济？我们说若违约导致非财产损害，对违约方而言，一般不具可预见性；

而且每份合同的不履行或不完全履行都可能导致守约方精神上一定程度的苦恼， 所以从技术上讲对违约造成非财产损害很难确定如何救济。但如果合同主债务是 或涉及精神利益，非财产损害在缔约时“已为违约方明示或隐含地予以承诺” ， 是可以预见的，而这些合同又使法官能够相信受害人所遭受的非财产损害是真实 而又极严重的；
申言之，它符合了合同责任适用的救济公式“预期利益＋可预见 性”，从合同救济的目的看赋予受挫方以救济权似无疑问。试分析如下：如果合 同的标的或合同的目的（这样的合同多是提供服务性质的合同 ），包含着精神 利益，精神利益损害肯定是可以预见的，在缔约时已为当事人确知或应确知。则 此时违约行为直接指向的就不仅是财产利益，产生于违约的痛苦与烦扰就和合同债务不履行及不完全履行而致金钱损失的发生一样，是违约导致的和金钱损失一 样的直接结果，也就是说财产损失与非财产损害的发生具有了同时性、并行性， 那么从合同救济目的看就不但应赔偿财产损害还要对精神利益的减损进行救济。

假设上述论证成立，该损害可确定吗？其实，合同标的涉及精神利益 的合同，既然损害是可预见的，对于该损害是否是真的，对法官来说就“不是一 项严密科学的问题，而是经验和感知问题” .那么既然该非财产损害可预见可确定， 符合了合同法根本原则，我们可否在合同领域救济？传统理论一般将合同中预期 利益限定在财产利益上，一定意义上为此论证设置了障碍，如我国通说认为“对 于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失（因瑕疵履行造成人 身损害时赔偿所引起的各项费用，也属于财产损失）。” 新近的学者认为合同法 不宜对精神损害进行赔偿的原因有下：第一，只有侵权法才能对精神损害提供补 救，而合同法对违约行为造成的精神损害，原则上是不提供补救的；
第二，在违 约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不 利于鼓励交易；
第三，实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点；
第四， 实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权；
第五，在因违约造成精神损 害的情况下，如果行为人的行为已构成了侵权，受害人完全可以通过侵权的途径 而不是违约的办法来解决。

对上述反对观点的反思：其一，上述观点解释违约不能在合同法中得 到救济的一个根本基础在于合同的性质和特点，认为合同本质上是一种交易，应 符合等价有偿原则。应该说合同符合等价有偿，是针对商业性质的合同而言，而 对于基于情谊行为而产生的合同如无偿借贷、无偿保管等合同并不要求等价有偿。

而且随着社会发展，很难说对那些以精神享受为目的的合同对精神利益予以保护 不符合等价有偿原则，这些类型的合同与一般合同的不同在于其中内涵着精神利 益；
若合同约定了非财产损害赔偿，作为当事人的一种选择，无疑符合等价原则， 因为等价有偿更多的是说当事人的主观判断。另需关注的是等价有偿是在合同的 成立意义上而言，至于合同成立生效后的违约又形成一个新的法律关系，与前者 并不是一个法律问题，如果非要说二者的联系，仅是违约发生在合同有效成立的 基础上，而针对违约后形成的新的法律关系产生的是损害填补的问题，这与作为 合同成立基础的等价有偿无关，而且在某种意义上说将精神利益商品化后，当事 人受到精神损害由违约方进行赔偿也某种程度上遵循了等价有偿原则。而关于所 称的违约金，是否等价有偿，亦是当事人的判断问题。

其二，会给予法官过大的自由裁量权的论据，不能作为一个理由。因在侵权导致的精神损害赔偿中同样存在该问题，不是同样可在侵权中设立了精神 损害赔偿吗？严格地说能不能在合同领域进行救济和会不会给法官过大的自由 裁量权是两个问题，后者的问题是大陆法系每个制度都要面临的问题，对之可以 通过类型化等等研究来加以解决，而不能因后者而否定前者。另外，该问题其实 涉及的是损害能否预见和确定的问题，上文已从合同的基础理论进行了分析。

其三，在责任竞合情形，当事人享有诉讼模式自由选择权，法律不得 无由限制；
若强行规定当事人欲得到赔偿必须提起侵权之诉，必须有充足的论据 来加以证明。问题的关键还在于在单纯违约导致精神利益损害的情形，并未产生 竞合，难道要囿于概念法学而不进行救济吗？我们在合同领域对之不进行救济何 谈对当事人的全面保护？而且合同领域和侵权领域适用规则并不相同，即使在竞 合情形合同领域建立非财产损害赔偿并不会导致两种责任分立的混乱；
而在非竞 合情形，正证明了设立的必须。

其四，关于订约风险，其实是关于风险负担问题。在竞争性的商业世 界中，当事人至少有同等的能力接受利益和承担风险，我们应推定进入这个世界 的那些人都情愿这样做，接受遭遇后者的风险作为取得前者的代价的一部分。而 且在缔结合同时，当事人都是自愿的，甚至热切的，没人迫使当事人缔结合同， 既然当事人愿意承受风险，就让他承受吧。另外，不能因怕妨碍交易而不顾当事 人的利益保护，其实当事人是否会从事交易，并不会因为规定了非财产损害赔偿 就望而却步，关键是效益衡量问题；
而且当事人尽了谨慎义务就不会导致损害的 发生，根本不可能损害该方利益。

最后，应当说反对在合同领域救济者所持理由多是技术层面的原因， 鲜有论及深层道理，至少没有解释为何在合同领域赔偿应限定为财产损害。所以 我们认为这主要是一个历史性问题，过去重物轻人，人格利益或说精神利益少有 研究，随着近来精神利益的不断得以重视，人本主义的盛行，对之进行保护才提 上了日程。具体说来，在罗马法时期任何诉讼都是为了追回其财产，而没有过多 地考虑履行利益问题，而在法国民法典时期合同法保护范围已扩张到履行利益， 时值今日预期利益再扩张到非财产利益，都是顺应历史发展和受当时哲学思潮影 响的结果；
而且对精神损害不予赔偿，从早期在侵权法中否定，到现在合同法中 否定，多是从技术性问题上如难以估价、易于伪装等加以探讨，从根本上看，不 予救济的理论论证始终是欠缺的，自从罗马法上有关侵辱或凌辱行为产生精神损 害的萌芽后，法国民法典确定的精神损害赔偿使得人身权如何救济在法律技术上 得以解决，而德国、瑞士立法则体现了人格商品化的思想，但随着人本身的觉醒，人格商品化理论又被摒弃。所以我们说，从基础理论分析上看，因精神利益的主 观性强、难以估价等技术难题将之排除在合同中预期利益的范围之外并不具说服 力，而精神利益在它就是合同标的的合同中，完全是一种预期利益从根本上说并 没有疑问，故在精神利益日益张扬的今天将预期利益扩张于精神利益并无不可。

另一障碍是精神利益不可能在赔偿后立即达到合同已得到履行时所处的状态，但 应该说这个问题在侵权法中支持精神损害赔偿的理由基本上都能够支持该论述。

关键是，因精神损害赔偿的抚慰功能、填补损害等功能，予以赔偿后可逐渐地恢 复到“损害事故未曾发生者然”的状态。

可见该精神利益可在合同领域进行救济，但为何非要在合同领域进行 救济？概括地说这是合同法完全赔偿原则和违约救济的目的决定的，在合同领域 由违约造成的损害由合同法提供救济应是个无需证明的问题，只要符合合同法的 基本原则就应予以赔偿，已如上述。其次，从实体法的角度看，在合同领域和侵 权领域对精神损害的要求并不相同 ，即使在竞合情形也是如此，两领域的归责 原则和举证责任不同，合同领域奉行的是过错推定，举证责任主要在违约人，使 得在合同领域赋予非财产利益以损害赔偿更有利于保护受害人利益；
另外，侵权 法领域会涉及间接受害人问题，而因合同的相对性，在合同领域损害一般限于当 事人之间，使得构建合同领域的非财产损害赔偿有利于减轻违约人的负担；
再者， 如果当事人在合同中约定此等损害赔偿，不允许在合同领域进行救济就是对当事 人意思自治的不当干预；
另对单纯的违约导致非财产损害情形，无法提起侵权之 诉，提起违约之诉又得不到救济，既与有损害就有救济的原理不符又有失公允。

最后，以诉讼理论而言，对此等损害当事人选择违约之诉时，因我国现行制定法 并无明确规定，法院判定对之不予救济时，结果有二：当事人以为法律不会为之 提供保护不再请求司法救济，从而实质正义无法实现；
当事人另行提起侵权之诉， 或坚持违约之诉的二审乃至再审，徒增诉讼成本，浪费资源。而且在提起侵权之 诉时可以得到救济而在提起违约之诉时得不到救济，并无充足理由。

（三）对竞合情形的探讨 综合以上探讨，我们即可得出在特定类型的合同之情形下，合同法规 整违约导致非财产损害的必要。然而对于加害给付行为这一涉及违约与侵权竞合 的特殊情形，是否会对合同责任与侵权责任的二元体系造成冲击，仍值得探讨。

所谓“加害给付是指债务人所为的履行不合合同的本旨，除可能损害债权人的履 行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害。也就是说，债务人的给付行为有悖 债之主旨，除有可能造成债权人契约利益的损害外，尚有对债权人契约利益外的固有利益的损害” ，由此可以看出，对我们探讨的合同目的或标的是精神利益的 合同而言，在加害给付情形，从理论上看，得依合同法让违约人承担违约造成的 财产损失和精神利益损害的赔偿责任；
而除了合同标的意义上的精神利益受损， 所遭受的人身权益损害可适用责任竞合而基于侵权法求得赔偿。（当然根据我国 关于加害给付的规定即《合同法》第122条，当事人只能选择诉权，对当事人的 保护并不周到。）而对于英国法上所称的“违反合同带来的生活上的不便直接造 成的精神痛苦”和美国法上“除非违约同时导致了身体伤害”这类加害给付性质的 违约情形，此处精神痛苦并不包含在合同的目的或标的内，一定意义上并不可预 见，而且多是法定义务的违反，虽然这里有一个合同关系存在但并不涉及合同义 务，故我们不主张对之进行合同法上的救济。综上，合同领域确立非财产损害赔 偿与加害给付情形让侵权法对精神损害进行救济，二者所指向的赔偿客体并不同 一，而且对于精神利益并非合同标的的合同内的加害给付并不求诸合同救济，所 以不会对二元体系造成冲击。

二。如何设立救济权――即请求权基础问题 （一）设立概括条款的探析 以上探讨的是由合同法对之调整的可行和必要，但我们知道从权利的 类型化的角度看，在现行法的体系中违约导致非财产损害的受害方并不享有救济 权，“因权利的类型化导致了民事主体在法定权利类型之外的利益难以得到周到 的保护”，另“法律无法完全将所有的权利类型化，必然会存在一些没有被法律确 认，而实际上法律又应当在目前或将来确认的权利，即所谓的‘应有权利’。” 对 此等损害如何设立其请求权基础，即是如何设立救济权的问题。救济权之设立大 凡涉及概括条款与具体条款两种类型。而概括条款的设立，可以起到这样的效用 即“就立法与司法的关系言……留给司法者造法空间……使法律的适用更能接近 社事实，与法律外的规范体系建立更密切的互动关系。就法官与法律的关系而言 ……使法官更能创造动参与法律的适用，实践个案正义。” 本节就主要探讨概括 条款的设立。

1.我国现行制定法是否已为之提供了请求权基础 已有学者试图通过理论的更新从现行法中找到可对之提供救济的概 括条款的请求权基础。这种探索采用的通常论述路径是：其一，能否使用民法基 本原则进行救济。我们知道民法基本原则具有行为准则和审判准则的功能，而与 本文相关的是公平原则和诚信原则，它们可否作为请求权基础？所谓公平即“以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体间的物质利益关系、确定其民事权利 和民事责任分派的要求”，“不仅可适用于严格意义上的交换关系――合同关系， 而且可适用于非严格意义上的交换关系――损害赔偿关系”。

亦即公平原则适用 于物质利益关系，而精神利益受损害本身形成的关系不是物质利益关系且恰恰与 之相对，所以公平原则不能作为其请求权基础。（但对之进行赔偿时涉及到人格 等非财产利益的“商品化”问题，因与讨论请求权基础无关，不再进行讨论。）从 诚信原则旨在实现利益关系的平衡及当此平衡被破坏就需法律予以调整看，授予 法官自由裁量权的该原则似乎可以作为其请求权基础而加以援引，但诚如徐教授 所论证的那样“诚信原则主要为疑难案件而设……由于诚信原则无任何具体内容 （空白规定），只反映立法者的一定的意向，因此，诚信原则本身并非可直接适 用的规范，而只是引致性的规范，它引导法官于市民法之外寻找渊源以处理手中 的疑难案件。”彰显了该原则本身的局限。所以我们认为从理论上看，以诚信原 则为其请求权基础应没问题，但它毕竟涉及到自由裁量权和其本身的局限问题， 适用的情形只是权宜之计，何况我国法官本身素质的令人忧虑和综合制度的欠完 善，使该适用更加令人担心；
从实践上看，法官观念适用法律时的滞后观念使得 适用该原则的可能性成为新奇之事。

第二种路径是法律解释中的扩大解释。如崔建远教授所主张的“我国 《民法通则》第120条已经规定，姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、荣誉权 受到侵害时，可以要求赔偿损失，就承认了精神损害赔偿。这虽然授针对侵权行 为而规定的，但也应当适用于某些违约行为。因为我国立法及其解释已经承认加 害给付等不完全履行，在一定意义上说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同 法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的之一，因此，具有侵权行为性质的 违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。” 新近的持 同类主张者可见叶金强老师的论述 即“为从立法角度解决违约导致的精神损害 赔偿问题，应将精神损失纳入《合同法》第一百一十三条规定的违约导致的损失 之中，适用可预见性规则来规制违约导致的精神损害的赔偿，同时确立精神损害 发生的确定性和损害的严重性的前提要求。” 我们认为这种解释是否合理需要进 一步的探讨。首先，上述探索未论及单纯违约致非财产损害情形，此等情形不与 侵权产生竞合，如某人交付照相馆洗印照片，照相馆被盗，对摄像师而言没有过 错，在侵权领域不具救济可能性；
其次，损害与损失到底有无区别、法律规定中 的损失应做何解，能否对该“损失”进行扩大解释，从而主张损失也包含精神利益 的损害，大可商榷。在民法领域一般的说损失多言及物质方面的减损，而损害包 含物质损失和精神损害，若从通过《民法通则》第120条关于“损失”的规定而调 整精神损害的先例，来进行《合同法》中的扩大解释，从法律规定的语言上讲并无体系上的不妥；
但考虑到《民法通则》当时理论研究的欠完善，和近来理论的 发展，学界多将损害与损失相区分 ，所以用这种扩大解释的方法会不会造成法 学术语的混乱很值得深思，尤应注意的是在我国现在侵权法领域承认精神损害赔 偿的情况下，学术上损害的概念就不仅包括财产损失还包括非财产损害，而损失 的外延不包括非财产损害；
从以求法律用语的科学看，若将来立法将之区分时， 扩大解释的方法只能是权宜之计。所以说如果通过这个改良不能解决问题反而更 招致混乱，我们就应对之重新进行考虑和探寻有无它途可行。

其三，因我国现行制定法根本就未在合同领域承认一般人格权，故在 解释论上，欲通过一般人格权为合同领域的非财产损害赔偿提供请求权基础行不 通。

2.是否可以将一般人格权作为其请求权基础 从对违约导致的非财产损害的定性看，该非财产损害应属于确保精神 安宁不受干扰的利益，乃是一种精神利益。而精神利益，与物质利益相对应，从 概念上讲它应是在哲意义上使用的，如果精神利益要上升为法律意义上而受法律 保护的利益，它就处于法律保护的客体的层次，换成人格权保护意义上的术语应 是人格利益。但在我国现行法的前提下法定的具体人格权类型固定，该精神利益 并不能为现在具体的人格权所涵括，以具体人格权为其请求权基础不具可行性。

但与此同时，一般人格权这一框架性的权利，一般的意义上在我国仍多理解为是 侵权法里的概念，意欲使之成为救济合同领域非财产损害的法理基础，仍需理清 一般人格权的最初意义。

德国学者基尔克在首倡民法意义上的人格权时，提出了一般人格权的 概念，“指的是由法律制度保障的、要求自己作为一个人应该享有的请求权” ， 它是一个涵摄所有对人格权保护的制度的概念，而不局限于侵权法。虽德国民法 典拒绝了人格权理论，立法者并未肯定人格权的概念，但是立法者于20世纪第1 个10年里根据“一般人格权”理论确立了对著作权的保护措施，随着历史的发展， 在面对大众传媒的报道对公民，尤其是著名公众人士的私人领域进行越来越肆无 忌惮的侵犯时法律规定存在着漏洞，使得法院因当时的历史情形而承认“一般人 格权”是民法典第823条第1款中“其他权利”。“通过承认一般人格权属于民法典第 823条第1款中与生命、身体、健康、自由和财产所有权并列的其他绝对权利，司 法机关自己授权给自己，把上文中的道德规范提升为法律规范，并使违反它的人 承担损害赔偿责任”。正是这样的发展，使得霍尔斯特·埃曼认为“任何一个把个 人及其人格价值作为其体系核心的法律制度，都以一般人格权为其最基本的基础” .相较与具体人格权而言，它是一个法律制度，是一个可以作为整个民事法律 基本制度基础和理念指导的概念，它在现行法律在权利保护方面尚不足够时，可 以为司法实践提供一种人的权利保护新形式。因此，合同领域的精神利益受损在 最终受法律保护的意义上都可归结为一般人格权受损。

论证一般人格权作为其请求权基础及理论依据的意义在于，建立合同 领域的非财产损害赔偿制度，仍需与侵权领域的精神损害赔偿制度相协调，而且 合同领域的精神利益受损确实与当事人的人格利益有关，又限于我国法定的具体 人格权类型偏少，通过以一般人格权作为解释依据而健全对人格利益的保护，应 是逻辑必然，这样处理可以使体系和谐，同时以较小成本达到了较大利益，一般 人格权在民法里的设立，统领了合同法、侵权法两个基本领域。

3.小结 我们通过论证证明了在合同领域，只要违约产生的非财产损害符合合 同法的基本原则，就必须予以救济。而且在论证对之应予救济的基础上进一步探 讨了法律基本原则作为其请求权基础的可行性和权宜性，并简述了在建立合同领 域的精神损害赔偿时，作为设立的概括条款的两种可能选择，即对民法中的损失 用语扩大解释为损害，或以一般人格权作为基础。但因扩大解释从层次上看不及 立法的生命力久远，而又易生混乱，而一般人格权从理论阐述上看与合同中守约 方的精神利益确切地说人格利益更为密切，而且即使扩大解释其理论根基仍会回 到人格利益的保护上，又它和侵权法领域的精神损害赔偿更易协调，我们建议以 一般人格权作为概括条款。可资借鉴的立法例有：其一，德国2002年6月生效的 对民法典的修订的修正中明确规定，只要对生命、健康等重大人格法益造成损害， 不论其请求权基础如何，受害人均可请求精神损害赔偿。其二，《瑞士民法典》 第28条规定，人格关系受不法侵害者，得请求法院除去侵害。而于《瑞士债务法》 第99条第3项规 （二）规则类型化与案件比较类型化 根据司法实践和借鉴国外立法中的先进规定以设立类型化的规则，确 保法律适用的稳定和统一，当是我们设立救济权要考虑的重要因素。而我们在对 案件进行比较类型化的思考中，正如拉伦茨所言：“在形成类型及从事类型归属 时，均同时有经验性及规范性因素参与其中，”我们正是“基于规范性的观点来从 事选择及界分”。

以在上文中的基础分析为依据，我们认为“法的构造类型”应是 主债务以精神利益为标的，又非财产损害可为当事人预见的合同，而对此又可分解为以下两种类型：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；
二是合同的目 的就是要解除痛苦和苦恼。而予以具体化则主要有旅游合同，美容合同，葬礼合 同，交付额外费用的婚礼摄影合同或胶卷洗印合同。

注释：
[1]其中关于英美法中面对违约与精神损害赔偿情形的处理的论述请 参见：[英]ewan mckendrick .contract law 4th edition .p420－423及[美]克劳德。D. 柔沃、乔登。D.沙博：《合同法》第四版，法律出版社（影印本），1999年版， 第266页；
而其中对例外原则的描述请参见：何宝玉：《英国合同法》，中国政 法出版社，1999年第1版。

[2]纳尔森·厄农常：《违约与精神损害赔偿》，《民商法论丛》第16 卷。

[3][美]Douglas J. Whaley. Paying For the Agony：
The Recovery of Emotional Distress Damages in Contract Actions. [L] 26 Suffolk U.L.Rev.935.Winter， 1992. [4]法国民法典第1149条：对债权人的损害赔偿，除下述例外和限制 外，一般应包括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益。李浩培译本。

[5]王泽鉴。民法学说与判例研究（七）[M].北京：中国政法大学出版 社，1998. p137 [6]但对该规定德国通常认为在此规定立法者已不采商业化理论，将 假期视为一种财产价值；
此项条文乃第253条之特别规定。王泽鉴教授并不主张 商业化，认定其仍为非财产性法益。请参阅王泽鉴：《民法学说以判例研究》（七）， 中国政法大学出版社，1998年版，第143页和第145页。

[7]王利明。人身损害赔偿疑难问题[M].北京：中国社会科学出版社， 2004. p660 [8]曾世雄。损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2001. p16 [9][英]Ewan Mckendrick……Contract law 4th edition.[M]. p421 [10]http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=8389，季端荣：《期待精神利益在合同中的精神损害赔偿及计算问题》一文中将之称为期待 精神利益合同。

[11]纳尔森·厄农常。违约与精神损害赔偿[J]，民商法论丛[C]第16卷。

p504 [12]王家福主编。中国民法学。民法债权。北京：法律出版社，1991. p247 [13]王利明。违约责任论（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社， 2003. p562－567 [14]Douglas J. Whaley. Paying For The Agony：
The Recovery of Emotional Distress Damages In Contract Actions. 26 Suffolk U. L. Rev. 935. Winter， 1992.在该文中作者称“侵权法注重侵权行为人的过错，一个对合同分析来说几乎 迥异的因素。合同法注重违约的事实，且不包括诸如不可能（履行）等免责原则， 在赋予救济时不注重违约人的可归咎性。合同案件中焦点是当一个合同允诺未被 遵守时将判给无辜方的法律救济。” [15]http://www.chinalawedu.com/news/2004_4/26/1344359525.htm李永 军：《非财产性损害的契约性救济及其正当性说明》。

[16]张驰，韩强。民事权利类型及其保护[J ].法学，2001， （12） [17]王泽鉴。法律思维与民法实例。北京：中国政法大学出版社，2001. p244－245 [18]徐国栋。民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社，2001. p65 [19]崔建远。合同责任研究[M].吉林：吉林大学出版社，1992. p197 [20]叶金强。论违约导致的精神损害的赔偿[J].安徽大学法律评论， 2002年第2卷第2期。

p124 [21]另可见陈健刚：《英国法中关于违约造成的精神损失赔偿的新发 展》，作者在论文结论中主张我国《合同法》第112条规定的并不排除违约精神 损失赔偿的可能性，《英美法评论》，第296页。[22]刘士国《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年版，p12；

王家福主编《中国民法学。民法债权》，法律出版社，1991年版，p246论述。麻 昌华在其论文《试论损害》中称“损害是民事主体权利行使的妨害，损失是民事 主体利益的丧失。损害因侵害而造成，损害又带来损失”，从其意思推导则法律 不会赔偿损害而应赔偿损失，但从《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔 偿责任若干问题的解释》的措辞看，并未采纳该说。该论文见 http://www.chinalawedu.com/news/2004_2/5/1321349074.htm. [23][德]基尔克。德国私法[M].转引自汉斯·哈腾鲍尔。民法上的人[J]. 环球法律评论，2001.冬季号 [24][德]霍尔斯特·埃曼。德国法中一般人格权的概念和内涵[J].南京大 学法律评论，2000.春 [25][德]拉伦茨。法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003.p340 厦门大学法学院·蒋军洲