[探究知识产权法和竞争法的关联性]知识产权法与竞争法

探究知识产权法和竞争法的关联性

探究知识产权法和竞争法的关联性关键词：知识产权/竞争法/垄断/利益平衡/公共利益摘要：知识产权法不仅需要维护权利所有人的利益，而且需要服务于维护公平竞争的目标。在知识产权法与反不正当竞争法、反垄断法等竞争法之间，存在一种利益平衡问题，需要实现知识产权的行使与反垄断控制、反竞争控制间的平衡。

这种平衡机制总的来说是平衡各种应当保护的利益，主要涉及知识产权的私人利益和促进公平竞争的社会利益。

在知识产权法与反不正当竞争法、反垄断法等竞争法之间，存在一种利益平衡问题，需要实现知识产权的行使与反垄断控制、反竞争控制间的平衡。这种平衡机制总的来说是平衡各种应当保护的利益，主要涉及知识产权的私人利益和促进公平竞争的社会利益。

一方面，知识产权人的利益必须得到充分保障，以使创造性劳动得到公平的补偿，从而进一步刺激智力创造活动，增进人类知识宝库；
另一方面，也需要切实禁止妨碍技术革新、知识与信息传播的行为，以实现社会资源的有效配置、确保公平竞争的社会利益。知识产权的私人利益与这种社会利益存在平衡协调关系。知识产权法本身涉及到确保这种平衡的制度设计。本文拟对知识产权法与竞争法在促进有效竞争方面的平衡与协调问题进行探讨。

一、知识产权法与竞争法的平衡与协调的基本理论知识产权法具有限制竞争和促进竞争的机制。知识产权法与竞争法具有非常密切的联系。当然，两者的运行机制不同。竞争法通过国家干预排除对竞争的妨碍而营造公平竞争秩序。知识产权法作为对法定垄断权保障的法律机制，在一定范围内排除竞争具有合法性。而且，知识产权法本身具有维护公平竞争秩序的功能――“知识产权法在其诞生之日起，就有禁止不正当利用和不诚实牟利的作用，反映在商业上就突出表现为禁止不正当竞争”；
“知识产权法的目的旨在赋予并保护权利人的独占权，帮助权利人消除他人搭便车的不正当竞争行为”。对知识产权侵权的制裁，直接表现为对知识产品流转、利用的市场不公平竞争行为的制止，打击假冒商标行为就是一个例子。这一功能在现实中表现为知识产权法直接或者间接地促进了市场的有效竞争。但是，知识产权人在行使自己的权利时也可能具有反竞争性质的行为。知识产权是一种财产权，这种财产权确实可能被知识产权人或者其被许可人滥用而成为竞争法规制的对象。知识产权本身的垄断权的性质决定了知识产权人在追求自己的私利时有可能与竞争法促进有效竞争的目标相冲突，即知识产权人从事了反竞争性的行为。这种反竞争行为来自于知识产权的不适当地行使。不当行使意味着权利的行使超过了合法界限，构成了对公平竞争机制的扭曲与损害。

上述冲突根源于在一定情况下知识产权人的个人利益与社会公共利益的冲突。没有竞争法的约束，知识产权人可能从事的反竞争行为无法通过知识产权法本身来加以规制。这样，“问题的关键在于如何协调知识产权法与竞争法之间的冲突，或者说是如何寻找一个最佳的利益平衡点的问题。”在对知识产权垄断权的确保与对有效竞争的保障方面，存在一种协调平衡的关系。特别是在我国已经加入世界贸易组织、国外越来越多的跨国公司纷纷利用其在知识产权方面的优势地位在我国抢滩圈地的形势下，如何既有效保护外方的知识产权，又防止外方利用知识产权阻碍我国企业的合法竞争具有十分重要的意义。

知识产权法在有限地限制竞争中最终增进了有效竞争。不过，知识产权法与竞争法对竞争的增进和确保的机制不同，因为知识产权法作为一种私法，它主要通过私法的方式调整，即主要以私权保护为出发点和归属。竞争法则以公法的方法来调整竞争关系。就知识产权人的私人利益与社会公共利益相冲突而论，竞争法作为体现公共利益的公法规范，就可以渗透到知识产权私权领域，干预知识产权私权的行使。在这种利益冲突中，需要进行利益衡量和平衡。

从利益衡量的角度看，在现代社会权利义务双重本位和社会、个人双向本位的价值模式下，正义要求赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。知识产权这一私权的赋予同样要受到社会整体的公共利益这种人类的“公共福利”的制约。在知识产权法与竞争法的关系中，竞争法处于规范一般经济活动的基本法地位――所谓“自由企业大宪章”、“经济宪法”。知识产权的行使应受到竞争法的约束，必须以竞争法允许的方式来追求利益的最大化。因此，平衡与协调知识产权人的利益与增进竞争的整体利益就显得十分重要――平衡与协调知识产权与有效竞争之间的关系本身也是完善竞争法的重要内容。通过竞争法规制知识产权领域的反竞争行为是实现这样一种平衡的保障。通过这种规制，知识产权法与竞争法促进市场竞争的、保障经济发展方面将达致殊途同归的效果。

在实践中，在衡量知识产权人的某种特定行为是否构成反竞争行为时，需要从在保障鼓励知识创造和实现促进有效竞争之间平衡出发，综合考虑在该环境下知识产权形成的市场力和对竞争的影响来确定。

实际上，从国外关于知识产权法与竞争政策的协调看，寻求竞争政策与专利政策之间的适当平衡，无不反映了对知识产权法与竞争法的平衡与协调的关注。

例如，2003年美国联邦贸易委员会发布的《促进创新：竞争与专利法律政策的恰当平衡》报告指出，权利要求过于宽泛的专利阻碍了市场的进入和后续竞争者可能带来的创新，同时增加专利拥有者限制竞争的可能性。报告因而提出竞争制度与专利制度应进行协调，以达到适当的平衡。

二、知识产权法与反不正当竞争法的平衡与协调（一）知识产权法与反不正当竞争法之间的关系：一般原理知识产权保护与制止不正当竞争具有密切的联系，相应地，知识产权法和反不正当竞争法之间也紧密相连。知识产权法在保护知识产权人利益的基础之上实现激励创新和促进知识财产传播和使用，反不正当竞争法则通过维护公平竞争的市场竞争秩序来实现增进社会财富的目的。为实现知识产权人的私人利益与公共利益间的平衡，除了知识产权本身的专项法律如著作权法、专利法、商标法对权利义务进行调整外，还需要借助于反不正当竞争法的介入。在知识产权法的利益平衡机制上，可以称之为“制度外的平衡”，以区别于知识产权法本身的在调整知识产权人与知识产权法中的其他利益主体之间利益平衡的“制度内的平衡”。本文主要阐述的就是这种“制度外的平衡”问题。

从知识产权法的目的来看，知识产权法不仅需要维护权利所有人的利益，而且需要服务于维护公平竞争的目标。禁止知识产权领域的不正当竞争行为本身是《保护工业产权巴黎公约》（《巴黎公约》）对成员国国内立法的最低要求，被《成立世界知识产权组织公约》列为智力劳动者应当享有的一项知识产权。在这个意义上，我国知识产权法学界甚至有人将反不正当竞争法视为知识产权法的组成部分。不过，尽管如笔者阐述的知识产权法和反不正当竞争法具有十分密切的联系，笔者却不主张将反不正当竞争法视为知识产权法的一部分，而是将知识产权法与反不正当竞争法作为平行的法律研究。应当说，制止不正当竞争之所以被纳入知识产权保护体制，是因为现实中“很多不正当竞争行为表现为直接或间接地侵害了知识产权”。从全球经济形势看，当今世界经济贸易的重心已转向到知识产权。这一领域的竞争也日趋激烈。不正当竞争在知识产权领域大有泛滥之势，并且在很大程度上表现为侵害知识产权，如形形色色的假冒和仿冒行为。现实生活中不正当竞争行为也以侵害知识产权最为显著。

知识产权法虽然具有直接限制竞争的效用，但实质上是在低水平上限制竞争而在更高水平上促进有效竞争的。知识产权法本身具有重要的维护公平竞争的目标，其建立有利于促进市场竞争秩序，提升竞争效能。

（二）知识产权法与反不正当竞争法之间的关系：微观分析以知识产权领域的专项法律而论。专利法是保障专利权人对其发明创造享有专利权的法律。授予专利权的实质是对专利涉及的技术领域的一种合法垄断，这种合法垄断却为技术领域市场公平竞争创造了条件。专利法本身具有鼓励创新、鼓励公平竞争的作用。专利法对假冒他人专利、以营利为目的仿制他人专利产品等不正当竞争行为予以制裁，有利于维护整个社会的公平竞争秩序。

就商标法而论，从历史上看，商标法与反不正当竞争法都是在侵权行为法基础之上发展起来的，目的都是为了鼓励和保护公平竞争，它们共同构成了保护公平竞争秩序的一环。假冒他人商标几乎都被各国反不正当竞争法视为不正当竞争行为的首位。商标法以保护商标与商品或服务之间的联系、促成公正的工商业竞争秩序为基本职能。商标法所调整的侵犯商标权的行为也是一种违反诚实信用原则和良好商业道德的不正当竞争行为。商标法表现为以商标确权并加以保护的手段而形成静态方式的制止不正当竞争的法律规范。商标方面的不正当竞争理论强调的即是实际竞争环境中防止欺骗和混淆，以维护商品流通的竞争秩序。就著作权法而论，它是调整作品著作权及与著作权有关权益的知识产权法。著作权法对于维护文化领域的公平竞争秩序，实现各国的文化政策具有重要作用。虽然知识产权领域的不正当竞争更多地存在于工业产权中，特别是与接近专利、商标的一些权利相关，但近些年来与著作权或相关权利的制止不正当竞争行为已时有可见。例如，制作、出售假冒他人署名的作品，假冒他人署名发表自己作品，仿制他人作品标志使人误以为是原作等就是不正当竞争行为。再就商业秘密法而论，它直接服务于维护商业道德和诚实信用的公平竞争秩序。正是基于此，在很多国家的反不正当竞争法中，商业秘密的保护是一个重要内容。

（三）反不正当竞争法对知识产权法调整竞争关系不足的弥补 1.反不正当竞争法对知识产权的补充保护知识产权领域的形形色色的不正当竞争行为，一般都表现为对知识产权这种私权的侵害。知识产权法通过确立对知识产权侵权制裁的法律机制，在知识产品的市场流转、应用和传播领域确保了公平竞争秩序。然而，知识产权法对知识产权领域的不正当竞争行为，并不是“万能”的――对于侵害知识产权的一些不正当竞争行为，知识产权的一些专项法律无力调整或调整力度十分有限。例如，知名商品特有的包装、装潢未申请外观设计专利或者专利保护期限届满后，被他人擅自使用引起消费者误购的，专利法无法调整。还如商业秘密中的技术秘密往往是专利技术的核心，如该技术秘密被他人泄露，专利法也无法调整。对那些没有纳入知识产权保护的客体，知识产权专项法律更是无能为力。在这种情况下，反不正当竞争法的干预和调整就显得特别重要。

反不正当竞争法从维护公平竞争秩序的角度，对知识产权专项法律保护难以保护甚至无法保护的地方提供了必要的保护。有学者将其称之为竞争法上的成果保护，认为反不正当竞争法对智力成果和工商业成就的补充保护主要有：保护那些不受特别法保护的客体，保护那些虽然可以受到特别法保护、但尚未获得授权的客体，保护那些特别权利期限已经届满的客体，特别法律不授予的保护，保护新型智力成果或者工商业成就，对知识产权的间接保护以及重叠保护等[7]。

这在有关反不正当竞争的司法判例中得到了充分体现。例如，在“仙草蜜”、“八宝粥”包装装潢不正当竞争案中，福建省高级人民法院认为，泰山公司生产的“仙草蜜”、“八宝粥”饮品早于台福公司专利申请日前已在我国台湾地区生产和销售，在上个世纪90年代初销往内地。台福公司生产与泰山公司相同的产品，其包装、图案、色彩、文字结构与泰山公司相似，足以误导消费者，造成两者混淆。故台福公司构成了不正当竞争，侵犯了泰山公司的权益。在本案二审中，最高人民法院认为，被上诉人泰山公司的“泰山”牌“仙草蜜”、“八宝粥”饮品享有较高的知名度。泰山公司在内地对“仙草蜜”、“八宝粥”两产品特有的包装装潢享有专用权。

台福公司未经泰山公司许可，在自己的相同商品上，擅自使用与泰山公司前述基本相同的包装装潢，足以造成消费者的误认，已构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。

2.反不正当竞争法对知识产权领域的不正当竞争行为加以规制在知识产权领域本身也可能存在知识产权人的反竞争行为，特别是表现为知识产权人滥用知识产权的行为、将法定垄断转向为经济上的垄断这样一种实质性“垄断”行为。知识产权本身是一种合法垄断，它通过法定的专有而排除竞争受到知识产权法保护。例如，专利权中的制造、使用、许诺销售、销售、进口权，著作权中的使用权和受益权分别通过专利权人、著作权人或者其合法被许可人的行使就可以在法律允许的范围内排除竞争对手的竞争而获得独占性的经济利益。

知识产权的很多权能主要表现为阻止竞争者制造、使用或销售自己的附载知识产权的产品。当知识产权人在法定范围内行使自己的权利时，知识产权人的专有权受到法律的肯定与保障。但是，如果知识产权人在行使权利的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或者优势竞争地位的目的，就会不仅有违知识产权立法本意，而且因与反不正当竞争法所要实现的整体社会目标相冲突而直接触犯了反不正当竞争法。对这种行为的规制，知识产权法本身却无能为力。反不正当竞争法则从维护公平竞争的秩序出发，在加强知识产权保护的同时，对滥用知识产权的行为也进行调整，以实现知识产权法的宗旨。

换言之，反不正当竞争法从维护公平竞争秩序、保护竞争性利益出发，运用国家的公权来干预由于知识产权这种私权滥用导致的“市场失灵”，从而在知识产权法外达到了个人利益和社会利益之间平衡。例如，专利法授予了专利权人的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的权利，这是一种法定垄断。反不正当竞争法要求行使这一垄断权时不能超过法定范围，否则会构成对权利的滥用。

这里的允许范围就是涉及到专利法和反不正当竞争法的利益平衡点之所在。

（四）知识产权法与反不正当竞争法的平衡与协调从现实立法规定看，有些不正当竞争行为是知识产权法已经作了规定的，这就形成了交叉保护或者重叠保护。知识产权法未予规定的则可以视为反不正当竞争法对知识产权保护的拓宽与强化。反不正当竞争法是市场经济的一个基本法律，它调整的内容涉及到市场行为方面。反不正当竞争法和知识产权法具有十分密切的联系，这种联系表现为两者有共同的目标和原则：它们共同维护社会经济、科学和文化等正常的竞争秩序。有学者指出，其共同目标是“维护企业、个人对其智力成果及其相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系”，共同的原则是“诚实信用原则和利益平衡原则”。另外，知识产权法和反不正当竞争法都是近现代市场经济发展的产物，具有相同的经济基础。

在促进革新上，两者也有相同的目标。知识产权法通过赋予专有权直接刺激革新。

反不正当竞争法则通过禁止从事阻碍竞争的行为而从另一方面激励了革新。

当然，也需要进一步看到在平衡竞争性利益、确保有效竞争和竞争秩序的实现方面，知识产权法和反不正当竞争法在保护机制、保护方式上不同。从法律性质上看，知识产权法属于私法范畴，是一种无形财产权法，它表现为以确权并加以保护的手段而形成静态方式的制止不正当竞争的法律规范，侧重于对智力成果和信息资源这样的知识产品的产权界定、分享和流转，赋予知识产权人的专有权和相对于知识产权法中其他利益主体的权利与义务。它旨在通过授予知识产权人的权利，激励知识创造活动从而促进社会经济、科技和文化的发展。作为国家干预市场竞争行为的产物，反不正当竞争法主要是一种公法规范，其公法性质非常明显。反不正当竞争法是一种规制市场行为法，重视维护商业道德、诚实信用和公序良俗等原则。反不正当竞争法不仅注重对竞争者个人的保护，更关注在确保公平竞争秩序基础之上的公共利益。其保护和促进竞争的功能是通过禁止限制竞争的市场行为实现的。这些行为损害了现实或潜在的竞争。不过，虽然知识产权法主要是一种私权规范，在确保和实现知识资源生产、流转、利用这一社会公共利益方面，知识产权法和反不正当竞争法具有共同的使命。应当说，这在很大程度上植根于知识产权私权的公权化趋向以及知识产权法的公共利益目标。

从知识产权法的利益平衡机制来说，正是由于知识产权法具有重要的公共利益属性，才使其不限于一般私法仅着眼于个人利益之间平衡，而是在实现私法上的个人利益之间平衡的基础上，实现个人利益与公共利益之间平衡这一更加重要的目标。这与知识产品的公共产品属性密切相关。反不正当竞争法通过对知识产品的市场流通、利用行为进行规范与调整形成了对知识产权的“动态保护”，这在相当大程度上增强了知识产权的公权属性。在这个意义上，我们将知识产权法中的利益平衡问题的研究拓宽到从反不正当竞争法和反垄断法保护的层面上。实际上，今天的不正当竞争理论已经发展到了不仅限于市场的威胁，而且包含了在知识产权领域的行为。知识产权法与反不正当竞争法形成了一种相辅相成的关系。

在涉及到竞争政策的知识产权司法实践中，法院对威胁到知识产品流转领域公平竞争的公共利益的行为采取了明确的偏向于公共利益的立场，这在实践中体现了对利益平衡目标的关注。

三、知识产权滥用行为、垄断行为与竞争法规制及利益平衡（一）知识产权滥用行为及其竞争法的规制与利益平衡 1.权利滥用的内涵从法理上讲，任何一种权利，都存在着行使适当与否的问题。即权利存在一定的限度，受到一定的限制，而不是绝对的、不受任何限制的。拥有了一种权利，同时意味着这种权利的界限被划定了，超过了这一限度即构成对权利的滥用。

权利滥用源自英美法中的衡平法概念，可将其理解为超越权利行使的法律界限而行使权利的行为。民法上对权利滥用的规制，重点是考虑权利人与相对人双方的利益衡量，它“要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。”这是因为，在正常情况下追求自身利益最大化的市场竞争主体各自的权利在本质上是一种受法律保护的利益，这些利益主体在尊重他人利益的情况下，大体维持着利益关系的平衡。但在权利被滥用的情况下，滥用权利主体的行为会破坏这种平衡关系，使他人的利益受到侵害。实际上，在私法领域，为了实现个人利益与社会公共利益的平衡境界，特别是实现公益性目标，很早就确立了禁止权利滥用原则。例如，在罗马法中，为了实现社会利益，罗马法规定了所有权上的私法限制。如在相邻权保护上，法律 “禁止有害邻人的所有权之行使”。在后来的《法国民法典》和《德国民法典》中，也有对所有权限制的规定。如《德国民法典》中有“权利的行使不得专以损害他人为目的”的规定。所有权限制可以这样理解：“所有权不受限制行使的可能性，必然引发其他所有人不能充分行使权能的事实。因此，为了法律秩序，对个人权利的公正确定是一项必要的任务”。

至今，大多数国家的私法都确立了限制所有权的权利不得滥用原则。私法上权利滥用之所以发生，是因为“权利的任何规定原则上只是规定一种规范，将人们的行为纳入一定的范围，而不具体规定权利主体如何行使权利以实现权利的内容，这就为权利人权利滥用留下了空隙，所以滥用权利的现象也就成为必然”。

权利不得滥用原则是民法上的重要原则之一，也是行使民事权利、履行民事义务以满足个人利益的民事活动应当遵循的基本原则。权利不得滥用原则要求民事活动主体在行使民事权利和履行民事义务过程中应注意维护个人利益和公共利益间的平衡。

2.知识产权滥用的内涵及其竞争法规制与利益平衡任何一个部门法都体现了利益平衡的艺术，知识产权法也不例外。而且，由于知识产权天然带有垄断性质，为了防止权利人滥用这种垄断地位，损害其他主体和社会公众利益，在知识产权法领域中，利益平衡表现得尤为明显。

（1）知识产权滥用的内涵知识产权滥用行为，可以理解为知识产权人行使自己的权利时超越了法律所准许的合法范围，构成了对他人合法利用知识产权的妨碍，从而损害了他人利益和社会公共利益的行为。知识产权滥用是与知识产权的正当使用相对而言的。

在这个意义上，也有学者将知识产权的滥用称为知识产权的不正当使用。它是知识产权人利用知识产权的优势地位牟取合法的知识产权范围以外的利益的体现，其结果是知识产权行使方式不当而对市场竞争带来了不应有的限制，以致不被竞争法所容忍而需要由其加以调整。衡量知识产权是否被滥用的标准在个案上是要看知识产权人行使权利的行为是否越出了合法垄断的范围，在宏观政策上则是要看知识产权人行使知识产权是符合知识产权法的公共政策目标。有学者指出，知识产权的滥用原则在美国判例中是基于公共政策形成的，该原则体现的公共政策有创新政策、竞争政策和表达自由政策。

由于知识产权本身是一种合法垄断权，知识产权的行使本身是对竞争和市场的一种合法限制，知识产权的存在和行使本身不构成对知识产权的滥用。一些涉及知识产权滥用的案件已注意到了这一问题。例如，欧洲法院（ECJ）所划分的界限是，“行使的豁免”意味着与知识产权相关的权利的行使本身不构成权利滥用，权利行使构成滥用只是限于特殊情况。这些特殊情况可能是滥用市场权，这种市场权明显地与一个知识产权的存在或行使相关，或者与知识产权有关的权利的行使相关，如许可和要求使用费的权利。

在滥用知识产权的行为中，知识产权许可中发生的反竞争行为比较突出，具体体现为在知识产权许可合同中，设立不适当的限制性条款。从国外司法实践来看，用于区分限制性条款的合法与否的标准是：知识产权人只能在按照知识产权法的规定所确立的独占范围内拥有排除竞争者的权利。就知识产权许可实施而言，知识产权人在知识产权独占权的范围内享有排除他人竞争的权利，如规定被许可人实施的地域限制和范围限制等。但是，权利人却不得在不受保护的领域利用知识产权许可取得优势地位，如方法专利权人限制用该方法制造的非专利产品的市场价格和产量。当知识产权人利用知识产权许可来扩张知识产权的范围时，知识产权滥用产生了。不过，由于知识产权是一种私权、一种民事权利，知识产权滥用就相应地被认为是对民事权利的滥用。

（2）知识产权滥用的几种规制模式知识产权产生的社会属性和其客体的公共产品属性决定了这种权利也不是绝对的。知识产权本身是知识专有权和知识共享权的相互制约的统一体和平衡体。在打破知识产权与知识共享的利益平衡的情况下，知识产权滥用的问题就难以避免。为避免知识产权滥用及其他不正当地行使知识产权的行为，知识产权受到了来自私权原则和公权的限制。一般地说，知识产权这种私权受到的限制有三类：其本身的权利限制，民法上的公平、诚实信用原则的限制，特别是民法上的禁止“权利滥用”的限制，以及作为公权规范的竞争法的限制。虽然在知识产权法中很少明文规定禁止权利滥用这一原则，民法上的权利不得滥用原则对于知识产权的行使同样具有约束力。民法上这种权利不得滥用的限制与下面论及的竞争法上的限制，都属于对知识产权的外部限制。与知识产权本身的内部限制相比，一般仅限于知识产权的行使问题，不涉及知识产权本身的内容限制问题。但是，这种外部限制对实现知识产权法的目的仍然具有重要意义。竞争法上的限制主要是从维护公平交易秩序的目标出发，对滥用权利的行为人所为的规范。它主要考虑是否损害了竞争秩序。一般地说，权利的行使如果被认为构成了不正当竞争往往亦构成权利滥用。反垄断法对知识产权滥用的规制就是竞争法上的一种重要限制。这种限制体现为纠正知识产权人对知识产权不适当行使给社会竞争秩序和社会整体利益造成的损害，使之恢复到正常的法定垄断范围内。对知识产权滥用的规制反映了知识产权法和竞争法之间在确保知识产权的竞争性利益方面的协调，旨在既确保知识产权法正确地实施，又维护了自由公平竞争秩序。这一协调不同于知识产权法规范的自身协调，也不同于民法权利滥用原则的私法规制，而是体现了公权对知识产权私权的积极介入。

（3）知识产权滥用的竞争法规制对滥用知识产权的行为进行竞争法规制是竞争立法特别是反不正当竞争法的通例。反不正当竞争法的重要功能是维护市场的自由竞争状态，并维护竞争者之间以及竞争者和消费者之间的利益平衡。知识产权滥用行为破坏了竞争者之间以及竞争者与消费者之间的利益平衡关系，使消费者失去了本应获得的利益。

特别是，关于知识产权人通过许可合同滥用知识产权的行为，在各国的竞争法和有关国际组织的文件中都可以见到。例如，《与贸易有关的知识产权协定》（《知识产权协定》）规定，成员在该协定其他规定一致的前提下，应顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制知识产权许可的限制竞争行为。该协定第8条规定，为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采取不合理的限制贸易或者对技术的国际转让有不利的作法，可以采取适当的措施。其中可以包括独占性返授条件、禁止对知识产权的有效性提出质疑的条件和强迫性一揽子许可等。协定第40条是专门“对许可合同中限制竞争行为的控制”作出规定的。根据该条规定，各成员同意，订立与知识产权有关的许可合同常有的某些限制竞争的作法或者条件，可能对贸易产生不利影响，并可能妨碍技术的转让与传播。协定的规定不应阻止各成员在其国内立法中列举在特定的情况下可能构成对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的作法或者条件。《知识产权协定》第40条体现的是对竞争产生限制作用的行为。应当说，它是国际社会在反对知识产权滥用行为方面取得的重要进展。再联系《知识产权协定》第7条、第8 条的规定，该协定对知识产权许可的规制体现和保障了知识产权私人利益与公共利益的协调，对于平衡知识产权人的权利与义务，防止专有权的行使对贸易和竞争产生不良影响具有重要意义。禁止滥用知识产权的功能，则在于为知识产权许可合同的订立确立一种规范。不过应指出，通过合同能够并且经常发生知识产权滥用，但知识产权滥用不是对“违反合同”经常运用的抗辩理由。我国目前对知识产权许可限制竞争行为的规范特别是对滥用知识产权的行为予以规范仍显得单薄，在修改《反不正当竞争法》中可以加以弥补，以在注重加强对知识产权的保护时重视知识产权人的权利和义务的平衡，制止知识产权的滥用行为。特别是，我国已经入世，国外企业对利用知识产权作为战略手段占领和控制我国市场的意识非常强。国外企业可能利用其在技术、资金等方面的优势，滥用在中国获得的知识产权，牟取垄断地位，从而危及我国的经济安全和国家利益。如何进一步完善规制知识产权领域的滥用行为等反竞争行为，是值得研究的一个重要课题。

3.知识产权滥用及其竞争法规制和利益平衡的实证分析衡量是否存在知识产权滥用行为，可以通过利益衡量的手段加以判断。也就是通过对知识产权人行使权利时形成的利益关系进行评估和考量，在此实质性判断的基础之上进一步判断是否对市场公平竞争秩序造成损害或者市场公平竞争秩序是否得以继续维持。如果已经造成上述损害或者公平竞争秩序不能继续维持，那么就可以认为知识产权被滥用了。

在知识产权滥用行为中，著作权、专利权和商标权等都可能涉及到。处理知识产权滥用问题时，法律是平等地处置这些问题而不会损害知识产权法本身。

在很多情况下，涉及到知识产权滥用问题而不损害到作为滥用主体的特定的专利、商标或作品。其中，专利权滥用问题出现得较早，在国外的司法判例中也较多见。

从历史沿革看，美国最高法院早在20世纪初即提出了专利权滥用原则。例如在 1917年的MotionPicture案件中，法院接受了专利权滥用作为专利侵权诉讼的抗辩理由。在1942年的MortonSalt案件中，美国最高法院指出专利权滥用的原则不仅可以作为专利侵权诉讼的抗辩理由，而且相关行为与是否同时构成反托拉斯法所禁止的行为无关。在1944年的Mercoid案件中，则进一步认为专利权滥用原则不仅代表了专利权人有意扩张其由专利法所无法获得的保障，而且代表专利权人不当限制市场竞争；
故一旦法院由被告之举证中发现专利权人的行为构成专利权滥用，则其行为应被视为违反反垄断法的规定。在BlonderTongueLabs.， Inc.v.U2niv.ofIll.Found.案件中，法院指出：“如果专利权人试图扩张专利垄断的临时范围，他们就可能滥用专利权从而违反了反垄断法”。还如，在搭售案件中，法院面临审查行使专利权是否构成滥用的问题。在这样的案件中，专利权人许可专利的条件是被许可人须使用许可人提供的非专利产品。法院主张这种合同安排违反了反垄断法，因为它将专利垄断权延伸到了非专利产品。相对而言，著作权滥用问题出现较晚，司法实践中对这一问题的关注也较晚。从理论上说，由于授予的著作权是垄断权，这导致它可能以著作权滥用这样一种反竞争的方式行使权利。特别是所保护的著作权利益不具有实质性时，这一问题更值得关注。在著作权滥用中，通过著作权合同而出现的情形较多。原则上，当著作权人试图通过著作权合同限制著作权用户即合同的另一当事人对作品的接近，而这种接近的条件直接违反了著作权法的规定和原则时，这种行为即构成了著作权滥用。如果著作权人以放弃用户在著作权法中的利益作为接近著作权作品的条件，也可能构成著作权滥用，因为这种行为不是以著作权人通过在著作权合法范围内的专有控制来获得受益。其存在的后果之一可能是导致试图接近作品的用户将放弃用户的权利。如果用户放弃在作品中的著作权利益，特别是对作品中不被保护的因素的使用，著作权人的行为将妨碍著作权法需要实现的增进知识和学习、鼓励创作和传播的公共利益。比较而言，在著作权人不再限制用户对作品接近的情况下，作品用户能够广泛地接近作品，这就使得不被保护的因素成为后来作者创作的素材不至于成为障碍。这种情况并不需要著作权人与著作权作品的用户重新通过私人安排，因为它是用户（公众）合法接近作品的一种权利，是著作权法中的公共利益的体现。这种公共利益不能通过著作权人的私人行为而加以改变――由著作权限制所实现的公共利益没有体现在缔结合同的过程中。这样一来，像对著作权领域出现的“启封许可证”的一概承认将减少来自著作权限制的公共利益。

在著作权滥用中，计算机软件及其相关领域是一种比较典型的现象。举世瞩目的微软垄断案就涉及到对著作权的滥用和垄断问题。该案的实质是如何平衡著作权保护的垄断利益与反垄断法促进的公共利益。微软通过著作权法强有力的保护所获得的在计算机市场的垄断地位本身不存在违法问题，而问题的实质是微软的市场运作行为是否滥用了这种垄断地位。审理该案的杰克逊法官指出，微软是以反竞争方式企图垄断浏览器市场，其将浏览器与操作系统捆绑的行为违反了美国反垄断法，构成了著作权滥用。

有学者指出：随着可授予著作权的软件越来越渗入到我们的生活中，著作权滥用现象也日益增加。在软件领域使用著作权滥用抗辩的戏剧性增长正说明了这一现象。在美国，在著作权司法实践中明确提出著作权滥用抗辩的案例始于 1948年的M.WitmarkSonsv.Jensen案件。此后尽管法院广泛地承认著作权滥用原则的适用，但对该原则与反托拉斯法的关系仍存在一些争议。1990年美国第四巡回法院审理的LasercombAmerica，Inc.v.Reynolds案[25]，在这方面则是一个里程碑性质的案件。在该案件中，被告明确提出了原告滥用著作权问题。这一抗辩增加了法院对著作权反竞争行为的规制手段。在该案件中，原告开发和销售了享有著作权的软件，并与被告订立了许可协议。该协议保护期为99年――超过了软件的著作权保护期。该协议还禁止被许可人开发竞争性软件。并且，原告还通过一个技术保护装置来保护其软件不被他人未授权使用。被告不同意许可条款，但仍然智取了技术保护设计。被告于是制作了侵权复制品并将其销售到市场。

在该案中法院通过类推专利滥用原理，确认了著作权滥用作为抗辩理由，并作出了有力于被告的判决。法院认为虽然被告不同意许可条款，但许可协议对公众有相反的效果，与著作权法的政策相违背。法院使用了著作权滥用抗辩来进行市场分析。原告的行为对于著作权保护以外的市场是否有反竞争的效果。法院的结论是利用著作权私人合同和技术手段来排除竞争对手，构成著作权滥用行为。

值得注意的是，在该案件中，法院还阐明了著作权滥用与著作权垄断行为的关系：试图使用著作权违反反垄断法可能会引起著作权滥用抗辩，反过来却不一定正确。为了在侵权诉讼中有一个公平的抗辩，滥用却不需要违反反垄断法。问题不是著作权是否以违反反垄断法的方式被使用而是著作权是否以违反体现在授予著作权的公共政策的方式而得到使用。在评论人士看来，著作权滥用不需要违反反垄断法[27]。该案对美国法院在著作权侵权案件中适用著作权滥用抗辩原则产生了很大影响。还应指出，适用著作权滥用原则，与适用专利权和商标权滥用原则不同，它强调表达自由，关注行为是否有利于促进思想和信息的自由流动。

显然，这与著作权法增进学习、促进公共接近的公共利益目标有关。

上面阐述的专利权滥用、著作权滥用等知识产权滥用抗辩作为对权利人滥用权利的对立措施，直接反映了知识产权人私人利益和社会公众利用知识产品的公众利益的冲突，在实质上体现的则是知识产权人的私人利益与确保公平竞争、促进知识与信息被广泛接近的公共利益之间的冲突。在个案上，解决这种冲突，需要在知识产权人利益和知识产权用户的利益之间进行平衡和协调。保护知识产权与禁止滥用知识产权在根本上的一致性决定了对知识产权滥用问题进行平衡和协调的可能性。一方面，对知识产权滥用的规制涉及到对知识产权合法利益的保护――知识产权滥用没有使知识产权无效，它只是阻止不适当地实施权利，直到解决滥用问题为止。另一方面，从维护知识产权法的公共利益出发，应对构成知识产权滥用的行为予以制止，以使知识产权人行使知识产权这种专有权的行为步入合法的范围，在更大程度上实现知识产权人的利益和社会公共利益之间的平衡。正确的做法仍然是适当界定知识产权的法定垄断界限。这个界限就是知识产权人的利益与规制权利滥用的公共利益的平衡点。在这个界限之内，知识产权的行使实现了私人利益与公共利益的和谐一致。一旦越过这一界限，知识产权人行使权利的行为即构成对社会利益的侵害，此时就提出了对知识产权反竞争行为的规制问题。可见，滥用知识产权的行为出现后，会打破知识产权法中原先存在的利益平衡关系。正是为了平衡知识产权人的法定垄断权，实现市场自由公平竞争秩序而产生的防止不正当竞争的利益，竞争法要求知识产权人在行使自己的权利时，不能破坏市场竞争结构，损害市场竞争秩序。通过前述的几种限制手段，现代法律制度成功地解决了这种平衡问题。正如有观点提到的，作为规制反竞争行为的一个可以获得的著作权滥用原则与作为保护未来革新者免于被侵权指控的一个有效工具的合理使用原则一样，根据任何一个原则，著作权的宪法政策可以得到保障，并且可以获得或维持著作权法中的精妙平衡。

（二）知识产权垄断及其反垄断法的规制与利益平衡 1.知识产权法与反垄断法在促进竞争、创新和保护消费者利益等方面的一致性知识产权是一种垄断权，但这种垄断权不等同于反垄断法限制、禁止的垄断行为。反垄断法规制的“垄断”行为是竞争的对立面，表现为对竞争的限制或者阻碍，而在专有意义上的知识产权的“垄断性”是指一种合法的垄断。知识产权作为一种合法的垄断，往往是作为反垄断法的适用除外而存在的。例如，日本《禁止垄断法》第23条规定“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为”。不但如此，知识产权法和反垄断法具有共同目标。关于这一问题，1995年由美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《关于知识产权许可合同的反垄断指南》（《反垄断指南》）作了明确解释，即：它们的共同目标是促进创新和保护消费者利益。知识产权法通过确认新产品、方法和作品的财产权，实现了刺激创新、鼓励新技术传播和商业化的作用。反垄断法则通过禁止对竞争产生危害的行为，实现了促进创新、确保消费者利益的目的。其实，知识产权法和反垄断法相关的共同目标除了促进创新和保护消费者利益外，更重要的是促进有效竞争。就反垄断法来说，促进和保护自由公平竞争，禁止非法限制竞争行为，是其基本的使命，只是这种对创新的促进主要通过激励创新的市场结构、立足于市场来实现的。它是通过刺激企业的市场竞争，进而通过竞争而实现对创新的刺激的――创新是企业取得市场竞争优势的基本保障，企业为了获得市场竞争优势，不得不进行创新活动。确实，在促进竞争中，反垄断法又激发了创新，使竞争在更高一个水平上进行。美国前司法部反垄断局局长在谈到美国在20世纪经济充满活力的原因时曾经指出：美国卓有成效的反垄断机制对于促进技术创新和经济发展起了重要作用。关于知识产权法对有效竞争的促进，如商标法与反垄断法的目标是一致的 ――促进竞争，这一同样目标甚至影响到了美国最高法院对美国《宪法》的商业条款的解释。实际上，著作权法也有同样的功能。“当对竞争作出更完全的经济分析时，很明显知识产权保护会推动竞争，它可以鼓励公司通过发展技术而促进竞争，为消费者提供更多的选择，提供更新更好更便宜的产品。”除了促进竞争，知识产权法更主要在于促进创新。就知识产权法总体来说，它通过授予有限的垄断权刺激了知识创造活动、通过授予有限的法定垄断权以报偿在创新上的投资，从而刺激因创新而在时间、精力和资金方面的投入；
并且，通过利益平衡机制保障公众正当地接近原创者的知识产品，从而为后续创新提供充分的“养料”，促进了技术创新和文化创新。

可以说，在刺激竞争和鼓励创新方面，知识产权法和反垄断法有共同的目标。这在有关司法实践和评论人士的观点中都得到了体现。例如，在 AtariGamesCorp.v.NintendoofAmerica，Inc.案中，法院认为：专利权和反垄断的目标看起来是完全不同的。然而，两者实际上是相补的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。评论人士则认为，强大的知识产权与强有力的反垄断政策在促进创新的共同目标上是同一硬币的两面。至于在促进消费者利益、增进消费者福利上，通过刺激创新提供更多更好的产品，无论是有形产品还是无形的知识产品，以及通过增进有效竞争，确保消费者获得更优良的产品，知识产权法和反垄断法都具有这方面的效用。正是基于对竞争、创新的激励和对消费者福利的确保，知识产权法和反垄断法这两类法律的目标，最终被整合至促进市场整体的有效竞争、保障社会利益方面。正如有学者针对美国反垄断法和知识产权的关系问题所说的一样：反托拉斯部门早期对知识产权保护的敌对似乎是一种基本上不正确认识的结果，即认为在反托拉斯的目标和保护知识产权的法律目标之间存在内在的经济冲突。

2.知识产权垄断的产生机制然而，我们还必须进一步看到，尽管知识产权法和反垄断法在促进有效竞争方面存在一致性，知识产权人在行使知识产权这种专有权时，有可能通过在市场上形成的支配、垄断地位而限制竞争，从而构成垄断行为。知识产权滥用与垄断的构成要件存在重叠之处。知识产权滥用发展为垄断时，会导致新的市场主体的进入受到限制，却没有限制新市场主体进入市场的正当理由。它是知识产权人凭借知识产权的垄断性而形成的市场优势地位限制竞争而损害社会公共利益的行为。反垄断法和知识产权法有共同的目标，反垄断法对知识产权垄断行为的规制与知识产权法确立和保护知识产权这种专有权在根本上并不冲突和矛盾。这源于知识产权法在对特定竞争限制与促进竞争秩序之间，在本质上存在良性关系，而不是对立关系。但是，根本上的一致性不等于知识产权法和反垄断法之间始终不存在冲突。这种冲突源于知识产权这种法定垄断权的不适当的行使。知识产权尽管只是一种合法的垄断权，“但它毕竟在一定范围内限制了竞争，因此允许这种限制竞争是法律权衡利弊的结果，知识产权的存在本身不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。”日本学者在论及专利权问题时则指出：“利用专利权行使机会造成的市场支配的危险，可以说是专利权本身内在的危险。”当知识产权人利用知识产权的自然垄断力和法定垄断属性，图谋取得市场垄断或者支配地位，从而使得知识产权发展成为垄断手段，限制了正当竞争并损害了社会利益时，知识产权即从法定的垄断权转化成为反垄断法所能规制的不合法垄断行为。此时，知识产权与反垄断法之间即发生了冲突。在欧盟的Magill一案中上诉法院即指出：尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但这种权利能够被滥用并且与经济公共秩序的竞争法形成冲突。在这种情况下，就不能再受到知识产权法的保护，反而应受到反垄断法的调整。

易言之，当知识产权人将知识产权这种法定垄断权作为获取垄断的手段，限制了竞争从而损害了社会公众的利益时，知识产权即由法定垄断转化为不合法的知识产权垄断。例如，日本公正交易委员会在1999年颁布的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断指导方针》指出：如果个体行为被认为是依据专利法行使权利，但该行为的其他方面被认为与知识产权法鼓励创新的目的相背离或者相对立，那么该行为就不再认为是依专利法行使权利，而应适用《禁止垄断法》。在评估该行为应适用于《禁止垄断法》后，将进一步确定是属于不合理的贸易限制、私人垄断，还是不公正的交易限制。

3.知识产权垄断的反垄断法规制及利益平衡 “知识产权是一种合法的垄断制度，也应该是一种合理、合情的垄断制度。

合理、合情的垄断制度应当建筑在利益平衡的基础之上，利益平衡的基石又因情势的变化而调整，以避免利益失衡，维持利益平衡。” 知识产权领域存在垄断的事实表明知识产权与反垄断法之间存在冲突。这种冲突在实质上反映了知识产权人的利益与社会整体的公共利益之间存在矛盾与冲突，因而需要加以协调。知识产权是一种私权，知识产权法的首要目的是实现私人利益，但知识产权法也具有重要的公共利益目标。知识产权法的公共利益目标在相当大的程度上可以通过其自身的机制实现，如通过知识产权限制确保公众对知识和信息的必要接近就是如此。但是，知识产权法基于其私法自身调整手段和方式的局限性，对该领域确保公共利益还需要借助于公法的介入。反垄断法作为一种以实现公共利益为目标的公法，它在规制知识产权滥用乃至垄断这类反竞争行为方面具有特别的功效和作用。正如有学者指出的一样：包括反垄断法在内的经济法的调整所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。一般而言，“当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标（实质公平和社会整体效益）相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制”。

上述限制，深刻地体现了知识产权与反垄断利益之间存在的平衡关系。一方面，对知识产权垄断行为的规制不等于对知识产权法定范围内的垄断的否认和排除。反垄断本身不能被滥用而超过了对知识产权的必要限制，渗透到知识产权的合法垄断范围。另一方面，对超出了知识产权的合法垄断范围从而构成知识产权滥用乃至垄断的行为，以社会为本位的反垄断法从维护社会整体公共利益目标出发，需要对知识产权滥用乃至垄断的行为加以禁止。从一些国家对知识产权垄断行为的规制看，最重要的是在知识产权法定垄断权的正当行使、激励革新与创造同不正当行使专有权之间作出清晰的划分。在这一范围内存在一个利益平衡点的问题，它涉及到知识产权法与反垄断法的协调，也就是知识产权人的利益与反垄断利益的协调。这种协调，也深刻地体现了知识产权竞争性利益的平衡。为了维护知识产权的竞争性利益这种社会公共利益，反垄断法的适当干预就成为必要。

知识产权法具有促进有效竞争的重要目标；
但是，这一目标的实现需要在更大程度上的竞争法框架内解决。在规制知识产权反竞争行为方面，包括反垄断法在内的竞争法扮演着极为重要的角色。为了避免知识产权这种合法垄断权不至于在市场中形成经济性垄断，“竞争当局试图将维护市场竞争的目标和知识产权法奖励创新投资的目标加以平衡”。以专利独占权的许可为例，在一般情况下专利权的许可实施有利于增进竞争，因为将新的竞争引入市场，有助于发明在经济活动中普及。但是，很多许可可以被用作瓜分市场的协议或者被用来合谋阻止新技术进入市场。因此，今天的竞争政策任务在于确保区分两种利益时，运用适当的平衡机制。

以上论述表明，知识产权私人利益与反垄断利益间存在平衡关系，反映在立法上则体现为知识产权法和反垄断法在规制知识产权垄断行为方面的互动和协调的关系。为了实现知识产权法和反垄断法的社会目标，需要对知识产权领域的垄断行为加以禁止，这是反垄断法的重要任务之一。这样一来，借助于知识产权法的制度外的平衡机制――通过反垄断法确保知识产权私人利益与公共利益的平衡，这种平衡也是知识产权人自身权利与义务平衡的要求，体现了激励创新与确保有效竞争的双重功效，这种功效最终体现为促进经济发展、科技进步、增进消费者整体福利。应当说，在反垄断法中对知识产权垄断的重视晚于对有形财产垄断的重视。其中的原因，一方面在于知识产权本身具有的合法垄断特征，人们对知识产权法定垄断与知识产权垄断存在一定的误解，认为这种本身的合法垄断行为不存在反垄断法控制的问题。例如，在20世纪70年代IBM反垄断案件中， IBM凭借技术创新维持了知识产权垄断地位，由于界定知识产权垄断性的复杂性，案件最终不了了之。另一方面则在于知识产权的无形性，使得传统的反垄断法对知识产权垄断的调整显得无能为力。然而，随着经济和科技的发展，知识产权在社会经济生活中的地位日益上升，知识产权垄断行为的危害逐渐被人们所认识，知识产权领域的反垄断问题也越来越突出。这才有了各国的包括反垄断法在内的竞争立法和相关的制度将知识产权垄断纳入规制对象。//wWw.gWyoO 到目前为止，发达国家在知识产权反垄断方面立法都比较完善。对包括我国在内的发展中国家来说，防范发达国家公司利用知识产权垄断不合法地控制发展中国家市场，显得特别重要。特别是这里存在一个利益严重失衡的问题，这种失衡不仅体现在我国企业在国际市场上受到其他国家反垄断法的制约，而不能有效地对外国企业和跨国公司在我国的垄断行为进行规制，而且体现在知识产权私人利益的保护与反垄断利益保护上的不平衡，因为我国已经建立了保护水平比较高的知识产权法，而对知识产权滥用乃至垄断行为特别是外国企业利用知识产权垄断控制我国市场的反竞争行为的立法规制很不完善。“从我国的国情出发，充分考虑各方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间平衡，也将是我国反垄断法（包括知识产权领域实施反垄断法）面临的重要任务”。

因此，我国反垄断法的颁布实施并同时建立其相关的知识产权反竞争行为制度具有重要意义。

注释：
[1]例如，17世纪英国第一部专利法中就确认了新制造的方式不包括“损害贸易或一般性的不便利方面”。参见StatuteofMonopolies1624（21JacI，c3），s.VI.[2]陶鑫良，袁真富.知识产权法总论[M].知识产权出版社，2005.22-23. [3]林立新，历永.知识产权法与竞争法的冲突与协调――来自欧盟的经验及启示[J].政治与法律，2000，（2）. [4]冯晓青.企业知识产权战略[M].知识产权出版社，2005.32-47. [5]引自宁立志，胡贞珍.美国反托拉斯法中的专利权行使[J].法学评论， 2005，（5）.