试论两大法系财产法的差异
试论两大法系财产法的差异 [摘要]没有绝对意义的不动产所有权，只有绝对意义的动产所有权， 罗马物权法与日尔曼财产法均是如此；两大财产法只存在财产利用方式上的区别， 而非一以所有为中心，一以利用为中心；
日尔曼财产法中的双重所有权与英美信 托制度中的普通法所有权和衡平法所有权都不是罗马法意义上的所有权，所谓的 “一物多权”只是一种表面现象。两大法系财产法最根本的区别还是一为制定法， 一为判例法。这一根本区别是所有相关问题的答案。
[关键词]罗马物权法，日尔曼财产法，差异 伴随着物权法制定工作的推进，民法学界对相关理论的研究逐步走向 深入。从宏观上对当今世界两大主要法系财产法及其源头古罗马物权法和日尔曼 财产法进行比较研究也越来越引起学者们的重视，并得出了一些为理论界所普遍 接受的结论。[①]本文对其中的一些“通说定论”进行了整理分析，并提出质疑， 作了澄清。最后，得出了一点小小的结论。
一、 绝对所有权与相对所有权 许多学者都认为，“两大法系财产法的主要区别在于是否存在绝对所 有权”。[1]在他们看来，古罗马社会是以农业为基础的社会，作为经济支柱的生 产资料主要是土地等不动产，这决定了法律必须对土地的占有加以保护。同时， 土地的不可替代性和不可再生性使对土地处分权的保护成为罗马私法的核心使 命。因而土地和动产的个人所有权在古罗马获得了绝对所有权的地位。而早期日 尔曼法是在商品经济不发达的条件下，在村落共同体对土地进行团体占有的基础 上发展而成。[1] 日尔曼物权法的各种观念和制度都以具体的事实为出发点，并 基于物资利用的种种形态来规定各种权利。这一法律体系没有严格的所有权概念， 各种物权均为具体的相对的，[2]（P 293） 并存于同一块土地上的“高级所有权” 和“低级所有权”即所谓“双重所有权”为相对所有权最有力的例证和说明。
应该承认这样一个结论：两大法系的所有权观念及物权体系均直接源 于不动产制度，不动产法为两大法系的核心。[3] 因此，探讨两大法系物权法的 差异也应该围绕不动产法展开。上文的持论者在论述中都坚持了这一点，但论证 和结论均站不住脚。
土地等不动产是人类生存和发展的基础，在任何社会任何国家均具有亘古不变的重要性。土地所有权制度直接决定一个社会本质的社会关系，其变化 决定着社会最基本的财产关系性质的变革。[3] 正因为如此，不但古罗马和古日 尔曼财产法，就是当今世界各国的法律，其重点和差异均集中在土地法，有关动 产的法律则大同小异。所以，以土地在古罗马社会经济支柱的地位来论证罗马法 绝对所有权观念的产生毫无说服力。
根据学者的研究成果，古代各民族的一切所有权制度大都始于财产的 共有，[3] 梅因认为古代重要财产是属于按照宗法模型组成的较大的社会共同共 有。[4] （P155）土地共有则更是古代社会的共同特征，古罗马和古日尔曼自然 也不例外。但为什么村落共同体对土地的团体占有促成了日尔曼相对所有权的产 生，而罗马法却另辟蹊径，发展了绝对所有权的观念和制度呢？ 实际上，不管是罗马法还是日尔曼法，撇开不动产和动产的区分而笼 统地讨论绝对所有权或者相对所有权都是不合适的，不动产法和动产法在大陆法 系物权法里是两套差别很大的制度，而日尔曼财产法对不动产和动产分别适用截 然不同的两种规则。[3] 即使是罗马法，绝对所有权也只存在于动产，而在日尔 曼法中，“实物动产法排斥了地产原则，而采用了一种绝对所有权理论，”[3] 两 大法系的动产所有权都可以说是绝对的。但“严格讲来，不动产绝对所有权自始 并不存在”，“不动产所有权具有天然的相对性”。[3] 早期的罗马法便存在对土地 所有权的诸种限制，如法律规定为保护社会公共利益和保护相邻土地利益而对土 地所有人设置一定义务。高扬“所有权神圣”旗帜的法国民法典对于不动产所有权 的行使仍进行了诸多限制。其后的大陆法系立法也无一例外。此外，主要针对不 动产发展起来的用益物权制度也是对土地所有权的限制。日尔曼法中的不动产所 有权为相对所有权，更是不证自明。因此，“迄今实用的一个根本命题是，没有 绝对意义上的土地所有权，只有绝对意义上的动产所有权。”[5] 这一命题对两大 法系同样适用。
综上所述，认为两大法系财产法的主要区别在于是否存在绝对所有权 的观点是肤浅的，停留在表面的。以绝对所有权和相对所有权来区分动产法和不 动产法倒不失深刻。
二 、“以所有为中心”与“以利用为中心” 根据一些研究者的结论，罗马物权法与日尔曼财产法的另一个主要区 别是，罗马物权法以所有为中心，日尔曼财产法以利用为中心，日尔曼法比罗马 法更注重物的利用。[6] 他们认为，在罗马法上，所有权为抽象的支配的权利，对物的利用乃是抽象的支配的作用。对所有权即财产归属的界定，是一切法律关 系的前提。他物权人作为利用人，其权利无论多么宽泛，总是受所有人意志的制 约。整个罗马物权法从抽象的所有权概念出发，进而最终回到所有权，他物权不 过是作为所有权的部分权能而存在。所有权居于中心和基础的地位，各种利用权 则处于依附地位。[7] 日尔曼财产法的各种观念和制度都以具体的事实关系为出 发点，并基于物资利用的种种形态来规定各种权利。法律对这些财产权利均给予 平等的保护。[1] 在人类发展史上，物的利用观念的出现远远早于物的所有，甚至可以 说，物的利用与人类同始终，因为利用物是人类生存和繁衍的前提，而所有观念 则只是在生产力有了一定发展，出现剩余产品和私有制之后才出现在人类的字典 里的。罗马物权法产生和发展的过程也印证了这一点。在罗马法的历史演变中， 并不象有的学者所认为的，先有了所有权的科学界定，才依次产生各种他物权， 而是相反。根据罗马法研究者的成果，正是由于地役权和用益物权的产生，才有 了从法律上界定土地所有人地位的需要，所有权才由此产生。所有权概念出现以 后，又进一步促进了他物权制度的发展和完善。[8]因此， 从某种意义上说，所 有权的目的之一就在于界定物的利用过程中所有人与他物权人之间的利益关系， 以促进物的充分利用。而且，从本来意义上来讲，罗马法所有权的本质就是为了 确保权利人对外界物资的利用，所有与利用具有同一性。[9]（P217）在罗马法 发展演变的千年历史里，由于生产力发展水平的限制，物的利用与占有是紧密联 系在一起的，罗马法中的取得时效制度、各种占有诉权都是通过对占有人的保护 而达到促进物的利用和维护社会和平的目的的。以集罗马法及其法律文化之大成 的《民法大全》为例，其中“没有一章专门论述所有权，也没有关于它的定义”， 但它规定了一系列的他物权，这些他物权的“名字已在漫长的岁月中被确定”。
[10]（P1-2）因此，没有理由认为《民法大全》是以所有为中心的。《民法大全》 的继承者大陆法系各国民法典都以超出所有权的篇幅规定了各种他物权和占有 制度，其中一些他物权，如用益权，几乎包含了所有权的全部权能，并使得所有 权沦为虚有权；
同时，“占有人于占有物上行使的权利，推定为适法的权利。” （日本民法典第188条）占有人的利用权受到充分的重视。由此可见，在罗马法 中，占有制度和他物权先于所有权出现，且他物权是整个物权制度中的重中之重， 占有制度和他物权，特别是其中的用益物权，以解决物尤其是土地的利用为目的， 因此，指责罗马物权法重所有轻利用是没有充足理由的。
早期日尔曼法是在商品经济极不发达的基础上产生和发展起来的，其 财产法的主体土地法不仅仅是一种财产法，而且是其政治制度、家族制度和人身依附关系的反映，是公法与私法的混合体，是整个封建制度的缩影。“基于封建 人身依附关系和等级制度，土地权利体现为一种金字塔结构，名目繁多的保有地 和地产权使土地上的权利义务关系异常复杂。”[3] 这种包含着政治上统治与被统 治、经济上剥削与被剥削以及人身上依附与被依附关系等多方面不平等因素的土 地权利之间不可能是平等的。在这种制度下，所谓的利用人佃农和附庸连独立的 人格都谈不上，又怎能妄言对利用的重视呢？因此，说日尔曼物权法以利用为中 心只能是毫无根据的附会。正如学者所指出的，日尔曼人土地之上的多重产权绝 不是什么先进的产权制度，而是封建专制思想的反映。[6] 那么，所有与利用究竟是什么关系呢？罗马物权法和日尔曼财产法在 处理所有与利用的关系上是否存在区别呢？在笔者看来，所有指财产法上的利益 归属，利用则是各种主体以一定方式对财产进行的操作和运营等。所有与利用正 好代表了财产法所必须调整的两个方面：一是界定利益归属；
一是规定财产的利 用方式。[1]在任何制度下，利用都是财产价值实现的唯一途径，物的利用方式 受生产力发展水平的制约，并决定由此引起的利益归属关系，利益归属关系也反 作用于物的利用，合理的利益归属关系能促进物的利用，反之则阻碍物的充分利 用。
罗马物权法和日尔曼财产法的区别并不是一以所有为中心，一以利用 为中心，而在于利用方式的不同，“古罗马和古日尔曼对土地利用方式（着重号 为引者所加）的不同使其产生了迥然不同的两大财产法制度：构筑于所有权权能 分离基础上的古罗马物权法和构建于地产分割原则基础上的日尔曼财产法。”[3] 应该说，不管是罗马物权法，还是日尔曼财产法，都较好地解决了所有与利用的 关系问题。“今天，统治着世界大多数地区的法律都是从这两种法律派生出来 的，”[11]（P1） 由罗马法发展而来的大陆法系各主要国家和由日尔曼法演变而 来的英美法系各主要国家市场经济的高度繁荣，便是明证。
三 、 “一物一权”与“一物多权” 有人认为，“一物一权”与“一物多权”也是罗马物权法与日尔曼财产法 的重要差异之一。“根据罗马法，一物之上只能产生一个所有权”，“而日尔曼法 主要是根据对物的各种利用形态确定各种权利，这样在不动产之上形成了多重所 有权关系，而未采纳一物一权原则。”[2]（P295）日尔曼法中并存于同一块土地 之上的上级所有权和下级所有权以及起源于中世纪并已发展成为英美法系最具 特色的制度之一的信托关系中的普通法所有权与衡平法所有权常被学者们引以 为日尔曼财产法及当代英美财产法“一物多权”主义的例证。在对上述观点进行评析之前，让我们先回顾一下罗马物权法“一物一 权”原则的主要内容。所谓“一物一权”原则，又称为物权客体特定原则，是指一 个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不得设立两个或两个以上相 互矛盾的物权，尤其不能设立两个所有权。具体而言，该原则具有三项内容：1、 一个物之上只存在一个所有权，即一个所有权的客体为一物。2、一物之一部分 不得成立所有权。3、独立物之总体上不得成立特别的独立的所有权。[12]（P191） “一物一权原则”最根本的要求就是，一物之上不得设立两个或两个以上相互矛盾 的物权，尤其不能设立两个所有权。以不动产为例，之所以所有权、使用权、役 权、一个或多个不同顺位的抵押权可以协调共存于一块土地上，并分属于不同的 权利主体，是因为这些权利互不矛盾，且能满足权利主体不同的需要，并尽量发 挥土地所具有的不同性质的作用。但两个所有权、性质冲突的用益物权和担保物 权则不能并存于同一块土地，否则，必定引起纷争。其实，岂止是物权，在法制 社会里，任何权利客体之上都不能同时并存互相矛盾的权利，不然，社会安定就 难以维持。
由此看来，“一物一权”原则本于最基本的法理，日尔曼财产法和当代 英美财产法怎么可能违背该原则而奉行“一物多权”主义呢？要弄清这个问题，必 须对所谓的上级所有权和下级所有权以及普通法所有权和衡平法所有权进行解 析以掌握其真实的含义。先看土地保有制度中的双重所有权，“所谓上级所有权， 指领主和地主享有的管理权、处分土地权及收取佃租、地租或接受其他代偿义务 的权利；
所谓下级所有权，又称为利用所有权，指耕作人对领主或地主负有支付 佃租、地租或履行其他代偿的义务，但同时享有使用、收益其土地之权利。”[13] （P51）用罗马法的概念来衡量，上级所有权和下级所有权均不是所有权，而是 所有权在领主和佃户之间发生分解的结果。“其中每一个人并不是作为所有人， 而仅仅是土地的租佃人，因为只有国王才能所有土地。”[14]（P78）再看信托制 度，虽然受托人和受益人都以不同的方式对信托财产享有所有权即普通法所有权 和衡平法所有权，但“更正确地说，严格的罗马法的所有权意义上，二者都不对 该财产拥有所有权，只不过各人对该财产享有不同的权益。”[14]（P101）受托 人享有的主要是一种纯粹管理性权利，受益人则拥有纯粹的收益权利。[15]（P29） 由此可见，不管是上级所有权和下级所有权，还是普通法所有权和衡 平法所有权，都不是罗马法意义上的所有权，之所以将它们称为所有权，是因为 它们都具有罗马法所有权的一些性质，而罗马物权法中又没有完全与之对应的词 （正像任何两种语言中的语素都不可能一一对应一样）。这反映了两大法系在法律文化交流过程中的一种无奈。因此，在研究和运用这些概念时，就应该把它们 当作一个整体来理解，弄清其真实含义，这样才不至于与罗马法中的所有权概念 混淆而引起误解。
综上所述，日尔曼财产法和当代英美财产法中所存在的所谓“双重所 有权”只是一种表面现象，实质上，这些权利均不是罗马法意义上的所有权，而 是对所有权内容的一种分解，上级所有权和下级所有权、普通法所有权和衡平法 所有权各自具有不同的内容，且不互相矛盾，当然能够并存于同一客体（一块土 地或信托财产 ）上，正象罗马法中的自物权与他物权能同时并存于一物之上一 样。这种双重所有权完全符合罗马法一物一权原则的要求，而不是什么“一物多 权”。因此，把“一物一权”和“一物多权”作为两大法系财产法的一个重要差异是 对其中的各种财产权利缺乏深入分析而停留在字面意义上的理解的表现，实质上， 这种差异并不存在。
而且，随着现代市场经济的进一步发展，罗马物权法“一物一权”原则 的某些内容也不得不作适当的修正。如，财团抵押就是针对集合物而成立的担保 物权，建筑物区分所有权的出现就使物的一部分之上不能成立物权的禁锢被打破， 一些大陆法系国家或地区正在或已经引进英美法中的信托制度，而信托财产权利 更是针对由不同性质的各种财产或财产权利构成的客体而成立的。因此，一物一 权原则的现实基础已经动摇，以“一物一权”和“一物多权”来区分两大法系财产法 就更显得不合适宜。
四、结 论 在对两大法系财产法进行比较后，一些学者得出结论：以绝对所有权 为特征、强调物的所有而忽视物的利用、注重理论体系（物权与债权，所有权与 他物权）构建的大陆法系物权法的概念逻辑体系在纷繁复杂的市场经济面前受到 了强有力的挑战，在理论上和逻辑上常常陷入困境，如传统的物权债权体系不能 涵盖或解释新出现的财产权利如知识产权和信托财产权利等，大陆法系强调财产 的归属和最终处分权阻碍了财产的充分利用；
而以相对所有权为特征、以物的利 用为中心、缺乏严密理论体系的英美财产法则绕过了大陆法系的误区，具有较强 的适应性、包容性和生命力。[1] 有关绝对所有权与相对所有权、所有与利用的观点上文已作了澄清。
至于处分权，传统大陆法系物权法中的他物权人如用益权人就享有充分的处分权， 最终处分权并不是财产充分利用的障碍。知识产权、信托财产权利等都已在大陆法系财产法体系中找到归属，大陆法系各国并未试图将这些财产权利归入物权或 债权体系，而是要么单独立法，要么在民法典中设专章规定，实际上已承认了它 们是不同于物权债权的财产权利形式。事实上，对目前已经出现的财产权利形式， 大陆法系财产法都能将其纳入自己的调整范围或者另辟法律空间让其容身。如果 市场经济的运行定格在目前的方式和水平上，大陆法系财产法应该能够应付自如。
问题在于，新的经济形式、新的技术手段会不断分娩出新的财产利用方式及由此 引起的利益归属问题。面对这些新问题，大陆法系财产法不免时露窘态，经过一 方震荡之后才能自圆其说，达到暂时的圆满自足的状态。这恰如梅因所描述的法 律与社会需要之间所永远存在的时大时小的缺口。[4]（P15） 而英美法则极少 陷入这种尴尬的境地。
原因何在呢？是由于英美法缺乏严密的理论体系而大陆法总是追求 法理的完备吗？显然不是！如所周知，英美财产法是所有法律中最难理解的， [14] 其地产规则和抽象物概念的理论性和抽象性丝毫不逊色于大陆法系中的自 物权和他物权体系。罗马法在其发展史上并不拘泥于理论，而是以“注重实际而 不专尚于理论”为特征。[16]（P9） 在查士丁尼法典编纂和大陆法系国家民法近 现代法典化以前，罗马法存在市民法、大法官法、万民法和法学家的解释学说等 诸多的法律渊源，以至于有人称那时的罗马法也是判例法，[17]（P26） 罗马法 很少出现与生活脱节的现象。罗马法中的市民法所有权、大法官法所有权和万民 法所有权等与当今英美法中普通法上的所有权与衡平法上的所有权相比有过之 而无不及的灵活性。
那么，究竟是什么原因使两大法系财产法在现代市场经济面前表现如 此不同呢？笔者认为，主要还是由于大陆法是制定法，英美法是判例法。大陆法 系法典法为了法的确定而抛弃了法的灵活，而英美判例法倾向于在确定与灵活之 间采取折衷的态度。法典法面向未来，企图为未来社会生活的方方面面都给出明 确的答案，而变动不居的现实生活常常给庞大的法典提出难题，使其在面对全新 的具体案件时束手无策；
而英美法则是面向过去的，它并不存在预见一切未来可 能发生情况并预先为之设定规则的宗旨，即使有新的变革发生，它也表现得从容 自如，启动其由判例法与制定法，普通法与衡平法组成的法律应变机制解决任何 新问题。[18]（P190-210） 因此，大陆法系财产法未免保守，害怕变革，常常在 社会飞速发展时期陷入困境；
英美财产法则开放、灵活、表现出较强的适应性、 包容性和生命力。
症结找到了，药方却并不好开。因为，制定法与判例法的差异已经超出了财产法的领域，而是涉及到两大法系整个法律体系的根本制度、深层次的法 律文化和法律传统。我国从晚清修律至今，继承和接受大陆法系法律文化和制度 已有一百多年的历史，“大陆法系的引进以及它在中国的生根、发展都有着社会 的、历史的、政治的、文化的原因”，[19]（P475） 改弦更张似无可能。
有人提出的思路也许具有一定的可行性：“保留传统的所有权制度， 但引入更高层次的财产权概念，对新型财产权则赋予它与所有权债权平等的地 位。”[1] 这样，既能保持我国现有大陆法系法律体系及传统的稳定性，又能使其 保持一定的面向未来的开放性。但只要大陆法系制定法的传统不变，即法律渊源 依然局限于制定法，它对新形势、新变革的适应能力就永远不及英美法。好在制 定法所固有的确定性的优点能弥补灵活性不足的缺陷，使我们的心里获得平衡。