抛掷物侵权责任
抛掷物侵权责任 一、争议点及解题进路 公民因建筑物上抛掷之物遭受损害，如其能确定真正的抛掷者，此时 仅构成一般的侵权责任，根据过错责任原则，由抛掷人对自己的过错的抛掷行为 负责，这在法律上应无疑问。但受害人在途经建筑物旁时，一般不会料到自己会 遭此飞来横祸，因而在受损害之前大多不会也可能对其将来所受的损害来自何方 预先作出判断；而在遭受损害之后，又因被砸伤、致残，或张皇失措，或神志不 清，在导致死亡的场合更是不可能对抛掷物来自何处进行举证，而真正的抛掷者 也多半不会主动承认自己是真正的加害人。问题因此而生，主要集中于以下几 点：第一，若由受害人自己承担损失，根据通常的法律情感，总觉对其不公；
若 由相关业主为个别业主的不负责任的行为而“买单”，则一者无异于是对真正行为 人的放任，二者对绝大部分业主来说也不公平。从价值判断上看，究竟应在此二 者间作何权衡？第二，从请求权基础上看，受害人究竟应以何种理由为根据来判 决相关业主承担责任？有认为可基于共同危险行为，有认为可基于建筑物责任， 有认为可基于公平责任，或者，有观点干脆认为这里根本不存在所谓的侵权责任 问题。这时又涉及如何处理价值判断（受害人保护）与法律逻辑的问题。
笔者以为，上述问题虽相互交织，但最终可归于这样的问题：对抛掷 物责任，法律有无规定？若有规定，则只是一个如何解释的问题；
若无规定，则 可否经由漏洞补充而获得较为妥当的结论？找法的过程大体是一个遵从法律逻 辑的过程，而解释或漏洞补充则主要涉及价值判断。那么，抛掷物责任在现行法 中有无明文规定，现行理论能否对其进行解释？ 二 、抛掷物责任与现行法[2] 如前所述，若能确定真正的行为人，所谓的“抛掷物责任”仅是一个一 般侵权的问题，没有任何特殊之处。而本案所讨论的“抛掷物责任”的特殊性正在 于，受害人很难或者不能确定真正的行为人即抛掷人。这里的“很难或不能”是以 特定时空环境中的当事人的一般能力为判断标准的，是以“谁主张谁举证”的一般 举证规则为预设前提的。极端地说，任何事情都是可以查明的，不存在“不能” 的问题；
且随着现代科技的发展，侦察手段的日益先进，在穷尽可能的手段之前， 很难说某一个案子就是“很难查明”的。但需要指出的是，民事案件因其一般仅涉 及私人利益，大多不会也不应导致公权力的干预，因而举证能力应以特定时空环 境中的当事人的一般能力为准，而不能以全知全能、无所不能的“上帝”的能力为准。之所以说这里的“很难或不能”以“谁主张谁举证”的一般举证规则为前提，是 因为若法律无需原告举证证明加害人，而迳行根据损害事实予以推定，则根本不 存在“很难或不能”的问题。如何判断“很难或不能”确定行为人？是由受害人举证 达一定程度而确定，还是法律基于抛掷物责任的这一特点，出于对受害人的保护， 在法律上采取举证责任的倒置？当然，不论如何，这都属于立法对策问题，与抛 掷物责任本身的特点不能等同。
从无法确定真正的行为人这一点上看，抛掷物责任与共同危险责任有 相同之处，这是否构成类推使用共同危险责任的理由？本案判决显然遵循了此种 逻辑。但严格来说，二者是不同的。在共同危险行为中，实施危险行为的人是确 定的，不确定的是真正的行为人。如在数人在一起放烟花爆竹，不知何人的爆竹 致人损害的场合，参与危险行为的人，即放烟花爆竹者是确定的，只是不能确定 究竟何人的爆竹致人损害。但在抛掷物责任场合，行为人一般只有一个，真正的 行为人也只有一个，其他被判决课与责任的业主根本没有实施任何危险行为，在 本案中，他们与真正行为人的关联性也许仅在于他们与该行为人住在同一楼层或 住在一栋楼的同一侧。所以，以共同危险行为为依据责令其他业主承担责任并不 妥当。至于是否可类推适用共同危险行为的法理，值得研究，下文将予详述，此 处暂从略。
另一种与抛掷物责任可能有关联的责任形式是建筑物责任。我国《民 法通则》第126条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发 生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任， 但能够证明自己没有过错的除外。”建筑物责任是一种古老的侵权责任形态，关 于其性质及适用范围，各国法的规定不尽一致。对《民法通则》规定，我国学者 的理解学者也不一致，其原因在于：按照对法条的字面的理解，只能得出一般过 错推定的结论；
而根据多数国家的法律规定以及依据法理，由所有人或管理人承 担无过错的危险责任也许更为合理。但撇开这些争论不谈，至少从理论上看，二 者的区别是明显的，主要表现为：第一，就性质来看，建筑物责任属作为物件致 人损害责任的一种，学说上认为其属于严格责任；
而抛掷物责任虽然真正行为人 不明，但这不能否定其属于“行为”致人损害责任的性质。[3]第二，建筑物责任的 责任主体是确定的，他或者是所有人，或者是管理人；
而抛掷物责任的真正行为 人在法律上则很难确定。第三，建筑物责任中的“物件”可以是建筑物，也可以是 附属于建筑物并与其密不可分的搁置物、悬挂物；
而抛掷物责任中的“物”一般不 是建筑物的附属部分，其范围极为广泛，理论上说，可以是任何物件。但也不排 除二者重合的情形，如一块砖头，既可能构成建筑物责任中的“物件”，也可能构成抛掷物责任中的“抛掷物”，此时对二者作出区分就显得尤其必要。在此情况下， 所谓的行为责任与物件责任的区分恐怕仅具有理论的意义，而真正具有实践意义 的是看能否确定责任主体，不论是行为主体还是物件的所有人或管理人。笔者以 为，实践中可以从建筑物所有权的归属角度进行判断：若该建筑物属于区分所有 的建筑，又缺乏明确的管理者，此时既很难找到真正行为人，又找不到可以承担 责任的所有人或管理人，则不能根据建筑物责任来处理。相反，即便找不到真正 的行为人，但若该栋建筑物属于同一所有人所有或归同一管理者管理时，可以按 照建筑物责任，由所有人或管理人承担责任，即便所有者或管理者可能不是真正 的行为人（在可以证明抛自掷物系来某层或某几层，而该层或几层又同属一人所 有或管理时，亦同）。
综上，抛掷物与共同危险责任并不相同，抛掷物虽然与建筑物责任从 理论上说泾渭分明，但从实践上看，笔者以为，部分抛掷物责任可以根据建筑物 责任的规则解决。除此之外，建筑物责任在现行法及理论上还没有明确的规则或 理论对其加以规制或阐述，这也许是与现代社会高层建筑普遍化以及与其密不可 分的建筑物区分所有的普遍化密切相关的。
三 类推：在价值与逻辑之间 在法律适用过程中，根据一定的案件事实，需要确定大前提，即确定 将要适用的法律，其结果无非是或者找到了可资使用的法律，或者法无明文。在 前者场合，该法律或者可以直接适用，此时对其用语的解释仅涉及狭义的法律解 释；
或者若适用该法律会带来违反法律基本精神的后果，此时虽有条文，仍与后 者情形一样，存在法律漏洞，需要进行漏洞补充，即造法。狭义解释与漏洞补充 的区别就在于法律是否具有直接的可适用性以及对其用语的解释是否在其“射 程”范围内。由于现行法缺乏对抛掷物责任的规制，所以对法官来说，此时存在 如何进行漏洞补充的问题。
在众多的漏洞补充方法中，首先被提及的是类推适用。在抛掷物责任 场合，争议也在于是否可以类推使用共同危险责任的规则。“类推适用是指将法 律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该 规定所明文规定者情形相同之案型。”[4]其所依据的是“相同案件应为相同处理” 的法理。这里所谓的“相同”是指二者在实质的规范意旨上的相同，而非次要部分 的相同。那么，抛掷物责任与共同危险责任之间是否具有实质的相同性呢？笔者 以为，法律之所以在共同危险场合课与所有的危险参与人以连带责任，价值上固 然是出于对受害人的保护，但真正的原因恐怕还在于：行为人参与危险行为本身就意味着其是有“过错”的，此时对危险行为人没有特别保护的必要；
加上相比于 受害人，危险行为人可能更清楚真正行为人的是谁，因为他们自己是危险的制造 者。正因为如此，在共同危险行为场合，法律推定所有的危险行为人负连带责任， 除非其能够证明真正的行为人。共同危险行为绝非仅基于受害人的保护，它是在 综合了双方当事人的利益之后所作出的一种制度设计。
应予指出的是，法律不应无故地让行为人承担责任，否则动辄得咎， 人们将无法预测自己的行为后果，因而将无任何行为自由可言。近代以来的过错 责任在纠正这一弊端上其进路都是一致的：在一般侵权场合，行为人承担责任必 须以其有过错为必要，而过错必以义务的违反、权利或利益的侵害为必要，虽然 在过错的内涵上有主观过错与客观过错的分歧，在过错与违法性的关系问题上也 未尽相同。[5]但在抛掷物责任中，其他被课与责任的业主虽然并不能逃脱嫌疑， 但很难说他们是有过错的，因为他们并未实施任何不当行为。如果非要说他们有 过错的话，他们的过错也许仅在于，他们与某一个如此不负责任的邻居住在同一 栋或者同一层楼的同一侧，而更为糟糕的是，连他们自己都不知道这个粗心甚至 是素质低下的邻居是谁。进一步说，在事发之前，即便其他业主知道自己的邻居 是素质很差的邻居，他们也不享有任何禁止该邻居乱扔抛掷物的权利，因而也就 不存在任何防免的可能性。当然，如果事前某一主体有义务禁止业主乱扔抛掷物， 则在发生抛掷物致人损害的场合，可以认为该主体未尽对他人的保护义务，受害 人可以此为由对其提出赔偿请求，此时不存在抛掷物责任的适用问题。也就是说， 抛掷物责任问题的提出，本身就意味着受害人不能向一个明确的、单一的主体来 提出赔偿请求，且业主之间相互不具有监督、制约的可能性。
漏洞补充势必涉及法律价值与逻辑的协调问题。对法律漏洞的补充不 能不顾及法律的价值，因而补充法律漏洞的过程也是一个价值判断、价值衡量的 过程。但法律的价值不是外在于法律体系的，因为概念本身就承载、储存着价值， 所以不能将基于概念而进行的演绎视为“纯逻辑”的演绎过程。但是过分注重外在 概念的推演，而忽视概念所承载的规范功能，可能会导致概念的“自价值剥离”， [6]从而产生与立法者预期目的相反的结果，这就是概念法学之所以被诟病的根 源，所以有了所谓的利益法学、目的法学对其的纠正。但这种纠正应理解为是一 种辨正的否定，而非全盘否定，也就是说，是在注重法律的逻辑体系的基础上， 尽可能结合法律的精神或价值来解释或适用法律。这就意味着，价值判断是内在 于概念体系的，某种价值也只有当它能与某种逻辑结合，融于既有的概念体系之 中时，才能获得真正的认可，具有生命力，狭义的法律解释、漏洞补充概莫能外。
以共同危险行为为例，法律保护受害人的政策当然是共同危险行为人承担责任的价值上的根源，但光有此还不够，所谓“苍蝇不叮无缝的鸡蛋”，如果共同危险行 为人不具有可归责性，那么为什么是要共同危险行为人而不是其他人承担责任 呢？ 这就有必要进一步探究作为损害赔偿法的基础的原理。某人遭受了损 害，为什么要他人为其承担损害？在这里，首先需要树立这样的观念：在侵权法 上，撇开社会救济、国家福利的考虑，原则上人们需自担风险，而将所受损害移 转给他人是自担风险原则的例外。也就是说，在侵权法上，并不是每一种损害都 是可以获得救济的，尤其是并不是每一种损害都可以请求（特定的）他人给予赔 偿的。正是因为如此，所以，法律规定了侵权法的构成要件，并原则上要求受害 人对其予以举证，只有在侵权人的行为符合侵权行为的构成要件，并且受害人能 够举证时，才能对侵权人施加某种民事责任。此时，损害的移转，是因为侵权人 具有可归责性。在一般侵权行为场合，此种可归责性是过错；
在危险责任场合， 此种可归责性是责任人对危险的可控制性或从危险中获利。共同危险行为场合， 基于对共同危险行为的不同的认识，或可认为参与危险行为即可推定为有过失；
或可从危险责任的角度加以解释，但这都不影响可归责性本身的存在。这样，侵 权法的价值在可归责性中获得了逻辑上的合理性。但在抛掷物责任场合，对其他 业主课与民事责任，其逻辑依据不足，难以令人信服，理由已如前述。
让我们进一步检讨存在于我们头脑中的所谓“优先保护受害人”的政 策性理念。通说认为，随着近代社会向现代社会的转化，民法越来越注重对公平 正义的维护，更加注重实质正义，注重对弱者的保护。在侵权法领域，出现了诸 如过错客观化、过错推定或严格责任、公平责任等现象，这一切都是基于“受害 者往往是弱者”的基本认识，体现了“优先保护受害人”的法律政策。上述说法诚 为有理，但需要明确的是，“优先保护受害人”不是绝对的、不需条件的。如前所 述，将受害人的损害移转给他人是自担责任的例外，因而他人承担损害赔偿责任 应以其具备可归责性为前提，“优先保护受害人”的说法即便可以成立，也不过是 意味着移转责任的可归责性要件的放松而非彻底放弃，过错的客观化、危险责任 的出现无不体现了这一点。客观过错相比于主观过错，虽然更利于受害人举证， 但它并没有从根本上否定举证责任的承担；
在危险责任场合，对行为人的道德责 难性虽然已经淡化甚至淡出，而对受害人补偿的成分更强，但这也决非意味着对 责任人可归责性的放弃。总之，只要承认移转责任（即由他人承担损害赔偿责任） 是作为自担责任的例外情形存在的，那么“优先保护受害人”的政策再强调也不过 是自担责任原则所体现的行为自由价值的例外情形，是第二位的价值。质言之， 如果说“优先保护受害人”的政策体现的是实质正义，自担责任所体现的是行为自由、形式正义，那么实质正义只有在其是作为形式正义的扬弃的场合，才具有合 理性，才是可以理解的。而扬弃本身意味着“优先保护受害人”的政策本身并非侵 权法的基石，行为自由本身才是更为基本的。
与“优先保护受害人”的政策密不可分的是所谓的“侵权行为法的危险 分担法趋势”的理念。在王泽鉴先生看来，侵权行为法的损害转移功能正在让位 于损害分散功能，所谓损害分散，就是指损害可先加以内部化，由创造危险的企 业分担，再经由商品或服务的价格机能或保险尤其是责任保险加以分散，由多数 人分担。责任保险制度虽促进了严格责任的产生，[7]但能否说责任保险决定了 严格责任的产生，从而得出“侵权行为法的危险分担法趋势”的结论？不可！且不 谈此种所谓的趋势对传统的一般侵权行为是否适用，即便是通说所谓的基于危险 分担机能而产生的危险责任，依王泽鉴先生的论述，也只有在“内部化”后才能分 散损害，而内部化的依据何在？还是可归责性的问题！虽然作为一种制度设计， 损害在事后能否加以分担是一个重要的因素，但从逻辑上看，决定从事危险作业 的企业承担严格责任的依据仍是其具有可归责性，因而损害移转功能在严格责任 场合也并没有被损害分散功能替代。至于第二步的所谓的转嫁功能，笔者未作深 究，但此种转嫁是必然与危险责任相连还是仅与企业作为责任主体相连，以及转 嫁是否真的存在，笔者仍持怀疑态度，鉴于本文主旨，不予详述。总之，危险分 担较之于损害移转是第二位的、补充性的，因而所谓的“侵权行为法的危险分担 法趋势”是不存在的。在抛掷物责任场合，首先仍要从可归责性的角度寻求可归 责的责任人，而不能径行去寻找危险分担人。有人或许会以共同危险行为为例加 以反驳，但在此场合，已如前述，共同危险行为人是存在可归责性的，其责任的 承担是可归责性与责任分担共同作用的结果，决非仅是危险分担作用的结果。
综上所述，笔者以为，法律上的价值只有内化为某种逻辑后，才具有 正当性。与此相对，也只有从逻辑体系的角度着眼，才能得出正确的价值判断， 切忌想当然的进行判断。
四：关于公平责任的思考：代结语 虽然无法为抛掷物责任寻求一个合理的逻辑起点，但同情弱者的朴素 的法律良知与情感，自觉或不知觉地在驱使着我们的民众以及部分法官、学者， 使其基于公平的理念作出了由相关可疑业主承担责任的判断，此时，其理论依据 是所谓的公平责任。对此，我们不禁要问，在侵权责任中，是否存在外在于可归 责性的一个独立的公平责任？毫无疑问，法律应追求公平正义的价值，不追求公 平正义的法律，甚至不能说是真正的法律。但如前所述，良好的立法，必定是价值与逻辑的结合，价值借逻辑获得体现，也就是说，公平正义的理念借助于具体 条文而得以体现。在侵权行为法中，导致责任移转的只有可归责性，责任人具有 过错或控制危险或从危险中获利具有可归责性大体应无疑问，但在所谓的公平责 任场合，“责任人”并无任何可归责性，因而令其承担责任仅仅是出于一种外在于 责任移转逻辑的公平理念。从这个意义上说，公平责任并不是与过错责任或无过 错责任（危险责任、严格责任）相并列的责任，而是基于公平的理念或原则而产 生的责任。
明确了这一点，就有必要对这一问题作出探讨：公平原则具有直接的 可适用性吗？对此，学界的观点并不一致。针对那些径行以“公平正义”作为不当 得利的请求权基础的判决，王泽鉴先生指出，“径行以公平正义作为请求权基础， 据以认定上诉人受有利益，致他人损害，与公平正义法则有违。此项诉诸公平正 义的理由构成，就理念而言，固属无误，但就现行法而言，未能落实于请求权基 础上法律构成要件的涵摄，容易流于空泛，应该尽量避免。不当得利请求权基础 在于（我国台湾地区民法）第179条，而非在于公平正义。”[8]王泽鉴先生的该段 论述虽旨在论述不当得利的请求权基础，但其原理实具有普遍性，即民法原理（基 本原则）是民法最上位的法律原则，它根本不区分构成要件和法律效果，因而， 在未经足够的具体化之前没有直接的可适用性。换言之，基本原则只有进一步具 体化，直到取得了实际的法条形式，具有可以直接涵摄案件事实的规则特质时， 才有可适用性。所以拉伦茨说，“法律原则通常具有主导性法律思想的特质，其 不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借助法律或司法裁判的具体化才能获得裁判 基准。”[9]众多学者之所以强调请求权基础，而力倡基本原则不具有直接的可适 用性，主要是出于这样的考虑：若离开逻辑而径行以价值为判案依据，则极易导 致法官以所谓的公平正义理念为幌子，作出不符合公平正义的判决；
或者，即便 在某一个案的判决在中，法官并无徇私的因素，也可能会导致针对同一案件类型， 诸多判决在结果上并不一致的情形，从而有损于法律的统一性。因为脱离逻辑的 价值具有极大的不一致性，公平正义虽然为人人所向往，但却从来没有一致的“何 谓正义”的结论，因为不同的时代、不同的地域、不同的人，人们的正义观是不 一致的。难怪学者感慨，正义具有一张“普路透斯”似变幻莫测的脸！在抛掷物责 任场合，因为脱离了法律的逻辑，当我们出于公平的理念对受害人进行保护时， 岂不知这对无辜的业主来说又是何等得不公平？！ 但“受害人保护”的理念仍然困扰着我们！因而公平责任作为补充性 归责原则的观点甚嚣尘上，折中的可以勉强接受的解释是：只要在侵权行为法中 另外单独的规定一个授予法官自由裁量的公平责任条款，就可以认为在法律上具有了条文基础，从而使受害人的请求有了请求权基础。此时，在一般的公平责任 适用的情形，我们尚可以行为与损害的发生间具有因果关系而使其获得部分的合 理性论证，虽然此时“责任人”根本不具可归责性，从而其内在基础是否存在是很 值怀疑的。但在抛掷物责任场合，虽然受害人所受的损害是确定的，但其与业主 之间的因果关系是不存在的，受害人根本不能证明是谁的行为使自己遭受了损害。
若认此种逻辑横行，则势必会出现这样的场景：某人在某一场所钱财遭窃，若无 法找到真正的窃贼，则所有可疑者都得承担赔偿责任。进而，这样的推论也是顺 理章的：在找不到真正责任人的所有案件中，所有可疑者都得承担民事责任。那 时，我们将会陷入一桩桩莫名的官司之中，而难以自主自己的生活，这显然与行 为自由、责任自负的基础理念是相悖的！ 诚然，人是目的，对人予以高度的关怀也是法律的终极目的。但这一 目的更多的是与社会发展的水平、国家的责任相联系的，国家可以通过社会保障、 社会救助等方式对受害人予以救济。在一个高度发展了的国家，理想的境界是：
任何损害都可以从国家或社会处获得救济；
反之，在国家福利尚不能达到对任何 损害都予以救济的层次时，原则上，公民须自负所受的损害，除非他人具有可归 责性，从而应赔偿受害人的损害，实现损害的移转。撇开社会福利的考虑，就侵 权法而言，笔者以为，其逻辑基础应止于可归责性，其功能应限于损害移转。在 一个并不完满的世界里，我们又怎能企求给任何一方以充足的超过社会发展水平 的保护呢，即便他们是如此得渴望得到那样的保护？ [注释] [1]因抛掷物而遭受损害，此时是否存在侵权责任，正是本文讨论的 中心。理论上说，在没有给出结论之前，就以“抛掷物责任”来指称，是不妥当的。
但对于这种现象，在讨论前必须要进行某种概括，考虑到除了“抛掷物责任”这一 概括外，笔者至今尚未看到更为周全的概括，故本文暂时沿用这一概括。但在没 有得出结论之前，本文对其的使用仅具指称的意义，而无判断的内涵。
[2]鉴于我国尚无民法典，侵权行为法也难称完善，故本文从学理的 角度，对已被侵权法理论普遍接受但我国法律尚无规定的制度，如共同危险行为， 也认为已有此制度，而不拘泥于不完全的现行法规定。至少在学术讨论的范围内， 笔者以为这一做法并无不妥之处。
[3] 建筑物责任是物件责任损害责任还是行为（不作为）责任，笔者 以为这仅是一个解释路径问题，二者的区分并无实质意义。若从法哲学的角度主张任何责任都是行为责任，则这是一个不作为责任问题，此时可以从泛化了的过 错的角度加以解释。若从法律技术的角度，将民事责任分为行为致人损害的责任 和物件致人损害的责任，也无不不可。至于严格责任、无过错责任还是危险责任， 笔者以为，也是一个视角的问题，将其同义使用一般来说并无不可。
[4] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001 年版，第393页。
[5] 关于过错的内涵，学界有主观过错说与客观过错说以及折中说等 两种不同的理解；
关于过错是否包括违法性上，法国法与德国法的观点也是截然 不同：前者的过错包括违法性，后者则在主观不法和客观不法的二分下至少在理 论上将二者截然分开。但鉴于本文主旨不在讨论过错的具体内涵及判断，对此不 予赘述。
[6] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001 年版，第60页。
[7]责任保险与严格责任何者为因何者为果，观点不一，笔者以为这 也许是一个“鸡生蛋蛋生鸡”似的问题。若摆脱机械的思维模式的束缚，辨证地去 看，也许相互作用、互相推动说是较为可取的。
[8] 王泽鉴，《债法原理》（第2册），中国政法大学出版社，2002 年版，第20页。
[9] 拉伦茨，《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司， 1996年版，第394页。
中国人民大学法学院·麻锦亮