证券监管论文：证券市场监管的地位诠释
证券监管论文：证券市场监管的地位诠释 本文作者：黄爱学 工作单位：北方民族大学 自律监管具有及时性。证券业协会和证券交易所能够及时对证券市场的变 化作出反应。由于自律组织的会员和从业人员都具有专业性，而且自律主体不用 受严格的立法程序限制，因而在监管的过程中可以及时调整自律规则以适应市场 发展的需要。政府监管机构制定相应的规则存在体制和程序上的限制，不能及时 地对市场变化采取应对措施。也就是说，自律组织的市场规则的制定和修改要比 法律和规章更为及时。此外，自律组织往往在市场日常的监督、管理和规范中发 挥着更为积极的作用。自律监管主体处于监管的第一线，因而更容易获得真实的 市场信息。自律主体可以在第一时间了解市场的变化、问题以及产生这种问题的 原因，可以及时实施监管。自律组织可以充分考虑市场的特性，利用更好的机会 采取合适的监管手段。国际证监会在《证券监管的原则与目标》中指出，自律组 织是监管机构实现证券法规目标的有益补充。由此可知，自律监管是政府监管的 必要补充。二者是一种相互依存、功能互补的关系。另外，自律组织在对证券市 场实施自律管理的同时，也需要接受政府机构的监管。自律组织需要在政府监管 机构的监督和指导下发挥行业自律作用。因此，只有将二者有机结合起来，才能 建立起功能完善的市场监管体系。需要指出的是，英国对资本市场的监管主要是 一种自律监管。在1986年金融市场大爆炸之前，主要是证券交易所和证券公司以 及行业协会的自律管理，而政府机构的监督管理相对弱化。虽然1997年成立了统 一的监管机构金融服务管理局，但其性质也不属于政府机构，而是承担监管职能 的自律组织，其职能获得法律上的授权。英国证券市场的监管与其他国家和地区 的监管体制有较大差异。自律监管的权源 自律监管主体只有获得了适当的授权，才可以享有自律监管权。自律组织 的监管权主要来源于三个方面:(1)国家权力机关的立法授权。例如，美国1934年 《证券交易法》第6(b)规定，经过注册的国家证券交易所必须具有执行和监督其 会员执行美国证监会制定的相应法规、证券法和交易所章程规则的能力。(2)政 府监管机构的授权或认可。例如，英国历史上的证券投资局即现在的金融服务管 理局对于证券期货局等自律组织予以认可，承认其自律职能。中国证监会于2002 年10月31日根据我国《证券法》第164条第8项的授权，发布了《关于赋予中国证 券业协会部分职责的决定》，赋予中国证券业协会相应的职责，如制定证券从业人员职业道德操守准则和行为规范，对证券从业人员实行自律管理。(3)自律组 织章程及其他自治规则的规定。交易所和行业协会通过制定章程来确定自律组织 的宗旨、组织结构以及会员的权利和义务。加入自律组织即意味着受到章程的规 范和约束。社团的规章和规则也可以得到法律的支持和认可，如证券交易所、证 券业协会等自律组织的章程和规则可以向政府机构备案或者得到政府机构的批 准来获得法律约束力。交易所无论是具有非营利性的组织还是非互助化的企业都 是一种自治团体。而证券业协会属于非营利性的社会团体。因此，自律组织的自 律监管权是一种团体自治权，不同于行政权。这种团体自治权无疑需要得到国家 的授予或认可，否则就会失去合法基础。除此之外，这种团体自治权还来源于会 员的一种权利让渡。从理论上看，自律组织是民法上的主体。契约关系是其实施 自律监管的法理基础。因而，这种监管具有契约性。自律组织的行为自律体现为 一种合意，其表现形式即是章程。学者指出，“章程对设立人及所有未来的社员 均有拘束力，惟并不具有法律规范性，其对未来社员所以有拘束力，乃基于其自 愿地加入社团而发生”［1］。自律组织的规章和规则对整个行业具有约束力。例 如，证券交易所依据章程对会员公司进行监管，证券公司要参与交易所的交易活 动，就必须接受其章程，并成为交易所的会员组织，依据章程进入某一交易市场。
另外，自律组织的成员如果违反自律规则，就被视为对契约的违反，并承担相应 的后果。例如，证券公司因违反交易所的规则而退出交易市场。这些都表明，契 约法则是市场经济得以确立和发展的基本法则。任何一个团体，为了进行正常的 活动以实现其目的，都需要建立健全规章制度以规范成员的行为，这也是团体的 基础。在法律性质上，自律组织的监管权具有“权利”和“权力”双重属性。根据传 统的民法理论，交易所和行业协会属于社团法人，与会员之间是一种平等的法律 关系，因而自律组织的社团自治权属于私权范畴。但是，在现代社会，“国家与 社会的逐步近似，公法与私法的逐步混同。一方面，国家不再伪装为社会秩序的 中立监护人了;另一方面，私人组织日益被承认，被当作是享有如下权力的实体， 而传统理论则认为这些权力属于政府。”［2］事实上，自律组织的规章和规则要 获得法律约束力，通常要得到政府机构的批准或备案等。自律组织也需要经过登 记注册。通过登记注册，自律组织也就自然地被授予监管权限。其监管依据是政 府规定和会员纪律约束。美国将自律组织确定为“具有准政府机构性质的私人实 体”。因此自律组织的权利与权力的界限已变得模糊，更多的是以权利和权力的 混合体形式存在。也就是说，证券交易所和证券业协会的自律管理权不仅具有“权 利”性质，同时也具有“权力”属性。自律监管权的“权利”性质，是相对于政府机 构的权力而言的。但是，自律组织在追求自身利益的同时，还承担一定的公共职 能。例如，自律组织有维护正常交易秩序的权利和义务。会员如果违反自律规则，自律监管组织可以依据具体情况，实施纪律处分，如取消会籍、限制交易等。由 此使得自律管理带有明显的强制性。但从本质上而言，这是一种以私法自治为基 础的权力，有别于公权力的行政监督权。
自律监管的职能 虽然交易所与行业协会在各个监管权力的具体内容上有所不同，但从自律 监管权的基本职能来看，并没有太大的差异。主要包括:其一，章程和规则制定 权。为了进行正常的活动，实现自律监管的权力，就必须制定自律规则、执业标 准和业务规范，明确各个成员的权利与义务关系。其二，业务管理权。自律组织 对会员的日常管理既包括检查会员的相关资格和条件，如会员的业务资质、财务 标准、人员资格、利益冲突的防止等，也包括对会员的经营行为是否符合法律法 规的规定以及自律规则进行监督检查。此外，还包括违规行为的调查权。其三， 纪律处分权。自律组织要使其章程以及相关的行为和道德规范能够得以遵行，就 必须要有保证这些规范实施的措施，如警告、罚款、限制交易等，甚至是取消从 业资格或退出交易市场。其四，争议解决权。争议解决权是交易所和行业协会等 自律组织对有关内部事务及会员与客户的争议进行调解或仲裁的权力。其五，其 他职能。自律组织可以受理违法违规行为的举报，对从业人员进行职业教育和业 务培训，向广大投资者和社会公众进行宣传和教育，并进行市场调查和研究等。
需要指出的是，基于各国资本市场的历史传统和监管体制的差异，自律监管的具 体职能也有一定的区别。而且，自律监管的职能发挥也是一个不断发展的过程。
从域外立法和实践来看，主要表现在如下几个方面:1.制定具体化的市场规则。资 本市场是一个高风险的投资市场。为了确保市场的正常运行，降低市场风险，需 要对市场主体的行为进行规范。例如，成立于2009年的韩国金融投资协会主要是 通过自律规则的设立与执行，维护交易公平，并提升投资者对韩国证券市场的信 心。自律规则涵盖有关公平营业规则(包括会员投资争议与客户管理规定、广告 规定及证券公司从业人员守则等)、证券承销相关规则、证券公司管理协议相关 规则、场外债券交易信息揭露以及上市相关规则等。美国全国证券商协会(NASD) 制定了内容丰富、具体的市场规则如《公平行为规则》，要求会员公司公平、公 正交易，遵守商业信誉标准。具体的规则如最佳执行规则和适合性规则等。最佳 执行规则要求证券商应降低交易成本，最大化维护投资者的合法权益。适合性规 则要求证券商应在了解投资者投资经验、投资知识、投资目的和投资需要等个人 信息的基础上向投资者推介适合于他的投资产品。2.健全争议解决机制。主要是 建立包括调解、仲裁、诉讼等方式的多元化解决机制。这里以英国的调解制度和 美国证券仲裁为例进行分析。英国《金融服务及市场法》附录十七规定设置单一的消费者争端调解机制申诉专员计划以解决金融业者和消费者间的纷争。该机构 具有独立性。在实践中，申诉专员裁决往往考虑案件具体情况根据公平、合理原 则来决定。美国证券仲裁的范围较为宽泛。例如，证券领域的劳动纠纷、投资者 与证券商的争议等都可以通过仲裁方式加以解决。需要指出的是，证券商与投资 者的仲裁经历了一个逐步发展的过程。在20世纪的50年代到70年代，美国最高法 院对于证券交易仲裁持消极态度。直到80年代，最高法院才最终认可证券交易仲 裁。而且，证券业界直接推动了证券交易仲裁的发展。与向法院起诉相比，证券 仲裁具有成本低、时间短、专业性、保密性和终局性的特点。目前，基本上由自 律组织金融业监管局负责证券行业纠纷的调解和仲裁。3.完善投资者保护机制。
针对复杂的投资产品和交易信息，普通投资者难以准确识别或作出正确的投资判 断，而往往依赖于证券公司等交易机构的推介或咨询。这些机构凭借自己在交易 市场上的垄断地位、专业地位和信息优势获取各种利益。投资产品本身不同于实 物商品，而具有虚拟性。在交易中，既可以放大利益，也可能放大风险。因此投 资者处于弱势地位，需要加大保护力度。例如，韩国金融投资协会负责投资者保 护中心(IPC)，以提供给投资者关于证券投资法规的信息、教育与建议。同时， 该中心也提供顾问服务，以协助投资者解决可能遭遇的投资问题与争议。投资者 保护相关信息，将会以韩文及英文公布在韩国证券业协会网站。韩国金融投资协 会积极鼓励公司上市集资并协助投资者对证券交易有更深入的了解。为增进投资 者对证券交易的了解，韩国金融投资协会除了举办各种主题的讲座、发放宣传数 据外，也建立了图书数据库，将各式主题的研究报告提供给大众参考。
我国证券市场自律监管评析 经过多年的发展，我国已经初步建立起了证券市场的自律监管制度。由于 我国目前证券市场的发展主要是依靠政府的行政力量去推动。与政府主导相对应 的是我国证券市场的监管体制也是以政府监管为主，自律监管未得到应有的重视 和发展，存在的问题也较多。主要表现在两个方面:第一，自律地位的缺乏。我 国现有法律对自律组织的行政干预过多。自律组织在形式上是会员制，但其组织 机构实质上仍是行政任命体制。自律组织的独立地位基本不存在。自律组织的审 批设立、人员构成、资金来源等受到政府的很大约束，直接影响到其运行。第二， 职能发挥的局限。在功能发挥上，行业协会和交易所的自律作用受到很大限制， 很多本应由自律组织行使的职能都由政府监管组织行使。从我国现有的规定来看， 我国行业协会以及交易所的自律监管权能并不完整。由于缺乏相应的独立性和职 能的完整性，自律组织的一线监管作用受限。由此可见，我国现有的证券市场自 律监管存在着政府监管越位、自律监管缺位的问题，政府干预较多。现有的监管体制约束了自律功能的发挥。为使自律组织更好地履行监管职能，必须保证其有 充分的独立性，强化自治功能，淡化行政色彩［3］。为此，政府监管机构需要 转变监管理念，重视自律组织的一线监管功能。而自律组织也应积极主动采取措 施，贴近市场需求，发挥专业优势，加强交易市场的日常监督和管理，改变过分 依赖政府、独立监管不足的现状，为促进证券市场的发展发挥应有的作用。国务 院办公厅于2007年5月发布的《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意 见》要求各级人民政府及其部门要进一步转变职能，把适宜于行业协会行使的职 能委托或转移给行业协会。但在政府职能定位的影响下，如何从实质上落实行业 协会的自律地位，仍然是一个长期的问题。就目前而言，监管机构应在现有法律 框架内优化自律组织的职能配置。除了在体制上落实自律组织的自律地位以外， 还需要进一步健全证券业协会和证券交易所的具体职能。借鉴国外立法和实践经 验，我国自律组织应着力完善、细化市场规则。另外，还需要健全争议解决机制。
我国《证券法》第176条仅规定了证券业协会的调解职责。从长远发展来看，我 国应建立专业性质的证券仲裁制度。但目前可行的方案是根据《仲裁法》的规定， 由各地仲裁组织与证券交易所、证券业协会等自律组织进行合作，开展证券仲裁 工作。具体办法就是，由仲裁组织制定相关的程序和具体制度，由来源于自律组 织的专业人士担任仲裁员。由此可以体现出行业性、专业性和技术性要求。需要 指出的是，为了确保公平，仲裁员应主要来自于业界以外，如退休的法官、律师 等专业人士。这也是美国证券仲裁的经验。另外，监管机构应加强业界对仲裁的 监督。例如，美国审计总署(GAO)1994年在提交给国会的报告中就建议加强证券 业组织和仲裁员的信息披露以及仲裁员的培训，并建议美国证监会定期对经纪商 与客户之间的仲裁案例进行监督、检查。