谈论法律中存在的不确定性与司法的理性 ——评哈贝马斯《事实性与有效性》第五章
谈论法律中存在的不确定性与司法的理性 ——评哈贝 马斯《事实性与有效性》第五章 哈贝马斯(Jrgen Harbermas)的法律商谈理论围绕着事实性与有效性之间的 紧张关系而展开。这一紧张关系在不同的语境中呈现出不同的形式。[ 哈贝马斯 《事实性与有效性》]第五章涉及的是司法理论(Theorie der Rechtsprechung)与法 律商谈理论。事实性与有效性之间的紧张关系在此展现为法律安定性原则与做出 正确判断的宣称之间的紧张关系，简言之即法律安定性(Rechtssicherheit)与正确 性(Richtigkeit)之间的紧张关系。这一紧张关系，最迟从古斯塔夫拉德布鲁赫 (Gustav Radbruch)开始，构成了法哲学的首要难题之一。一、司法的理性难题 法律安定性原则要求，法律判断(rechtliche Entscheidungen)以各自现行有 效的实证法为导向，也就是以依据秩序制定的、具有社会实效的法律为导向。这 意味着，法律的制度史必然构成了每项当代[ 法律] 判断实践的背景。这种制度 史不仅包含了立法者的判断，也包含了习惯法的规范以及司法机关的判断。每项 法律判断实践也就被嵌入到上述生成情境的偶然性之中。然而这只是事物的一个 方面。法律的正确性宣称，要求的并不止是与制定法、先例和习惯法的单纯符合。
它还进一步要求法律判断还应当在实质上得到理性证立。哈贝马斯将根据实证法 给定的前提做出的决断(das Entscheiden)称为一项判断的内部证成，并且将它与 作为外部证成的理性可证立性对立起来。在此，哈贝马斯相当不幸地援引了符卢 伯列夫斯基(Jerzy Wrblewski)的观点，然而后者仅仅关切的是演绎以及对于演绎 前提的证立之间的形式区别，而无论这些前提是什么类型。在此背景下，哈贝马 斯将[《事实性与有效性》] 第五章的核心难题司法的理性难题表述为：司法的 核心难题也就在于，如何使得偶然生成的法律之适用，既具有内部的一致性，又 能得到外部的理性证立，从而同时保障法律安定性与正确性。
二、三项不充分的回答 为了尝试解决上述理性难题，哈贝马斯简要考察了三项分别出自法律诠释 学、法律现实主义以及法律实证主义的回答，以便接下来更深入地探讨罗纳德 德 沃金的立场。
哈贝马斯首先承认，诠释学描述了规范与生活事实之间的循环关系，从而提出了一项方法论难题，使得每个法律适用理论都必须尝试做出解答。诠释学家 从他们的立场给出的建议是，通过追溯那些得到历史证明的标准或者一种主流的、 通过解释被不断续造着的精神气质(Ethos)来解答上述难题。哈贝马斯则恰当地反 驳道，在一个多元化的社会中向历史或者主流的回溯并不足以解答理性难题。对 于实质上诉诸于心理学与社会学阐明和预测的法律现实主义，哈贝马斯则驳斥道， 它忽视了程序参与者的理想主义观念，即所有(或者大部分)案件能够基于现行有 效的法律同时得到一致并且正确的判断。因此它不可能阐明法律对于行动期待的 稳定功能。当然，哈贝马斯在此谈到的仅仅是法律安定性保障。至于[ 与法律安 定性相比] 明显更为理想主义的内容正确性与上述法律体系发挥[ 稳定行动期 待] 功能的能力之间的可能关联，则尚未得到确定。
对于汉斯凯尔森(Hans Kelsen)与哈特(H.L.A. Hart)等人所代表的法律实证 主义，哈贝马斯反而承认道，它考虑到了稳定期待的功能，因为它使得受规则约 束进行判断的一致性成为了可能。但是，哈贝马斯责备它为理性难题提供了不对 称的解答。不对称性在于，对于法律安定性的保障盖过了正确性保障 这一点也 表现在实证主义对疑难案件(hard case)之决断的理解上。当一项规范表述的模糊 性允许多种判断时，就出现了一项疑难案件。根据凯尔森与哈特的观点，法官在 此获得了一种裁量空间，并且有权通过法律上无法证立的前提填补之。哈贝马斯 在此称之为决断主义的推论(dezisionistische Schlufolgerung)。人们可以将哈贝马 斯的批评理解为，他说的是实证主义并没有穷尽那些安置在法律中的理性预设。
这一点事实上得到了许多学者的赞同。
三、罗纳德德沃金的权利理论 在哈贝马斯看来，德沃金(Ronald Dworkin)的权利理论正是在尝试避免现 实主义、实证主义与诠释学解答建议的缺陷，从而指引正确的道路。这一理论的 基本预设是：实证法不可避免地同化了道德内容，而道德内容的核心可以被归纳 为一项要求给予每个人平等关怀和尊重的基本规范，或者一项平等关怀和尊重的 基本权利。哈贝马斯的理论与上述基本预设的亲近，典型地表现在哈贝马斯注意 到上述基本预设对于 法律商谈理论来说并非意料之外。
但引人注目的是，哈贝马斯在对德沃金实证法必然包容了道德内容的命题 表示赞同之后，立即补充了一项说明。在其附论法律的道德内容(Exkursber moralische Gehalt des Rechts)中涉及的是对于自然法内涵的避免。其核心命题是， 道德内容向法律中的转移并不意味着法律的直接的(unmittelbar)道德化。法律对 道德内容的包容是将其翻译到法典之中(in den Rechtskodebersetzt)，并且装配上另一种有效性模式。所谓装配上另一种有效性模式，看似很容易说清楚。道德规 范获得法律有效性，意味着遵守该道德规范的动机变得不再重要，而不遵守该道 德规则将受到制裁。但不容易说清楚的是，何谓翻译到法典之中。哈贝马斯谈到， 道德内容经历了为法律形式所特有的意义变迁。作为法律原则的一项例证，哈贝 马斯提到了人性尊严。目前毋庸置疑的是，人性尊严原则同时是一项道德原则。
意义变迁是否应当指的是，如果一部宪法载明了对人性尊严的保障，那么人性尊 严这一表述的意义就在内容上发生了变化最好否定这一观点。人性尊严尽管被安 置到一项法律体系的语境之中，其可执行性得到了增强，其具体化变得更为容易。
然而作为道德原则的人性尊严并没有因为自身转化到实证法之中而发生内容上 的变化。哈贝马斯谈到，法律与道德的诸基本规范根基于同一项商谈原则，它们 在内容上(inhaltlich)是叠合的。或许答案就在这里。只要道德规范，例如人性尊 严规范，同时具有了法律规范的有效性，那么就可以说是法律直接的、内容上的 (unmittelbar inhaltlich)道德化。这种道德化仅仅是内容上的，因为它并没有延伸 到被视为形式上的有效性模式。然而首要的是，道德化无论如何也没有延伸到全 部法律规范，因为它们大部分都不处于道德上不可能的(也就是禁止的)或者道德 上必然的(也就是命令的)空间，而是处于道德上仅仅可能的(也就是允许的)广泛 空间之中。
规则(Regeln)与原则(Prinzipien)的区分，在德沃金主张的将法律与道德关 联起来的解释理论之中扮演着重要角色，至少是在哈贝马斯所谈论的德沃金的早 期理论形式之中。哈贝马斯描述了德沃金的区分，然而未能深究在德沃金早期著 作中扮演着决定性作用的一项要素，即份量或重要性面向。这种份量面向使得原 则之间的碰撞可以用比例原则(Verhltismigkeitsgrundsatz)为标准，通过权衡来解 决。这反过来也支持了原则可以被界定为最优化命令(Optimierungsgebote)。然而 这一点却遭到哈贝马斯的强烈反对。原则由此将具有一种目的论的结构，而丧失 了其道义论的有效性意义。基本权利由此将不再能够在法律商谈中扮演与目标设 定论据相反的德沃金意义上的王牌(Trmpfe)，并设置一道防火墙。这据说是因为， 最优化命令，即由于被认为具有目的论的结构，应当被理解为价值。而原则被理 解为规范，它能够基于其道义论的有效性意义而主张普遍的约束力 (allgemeineVerbindlichkeit)，而不仅仅是一种特定的优先性(spezielle Vorzugswrdigkeit)，并因此具有一种比价值更大的证成力，因为价值必须从个案 到个案地与处于一种传递序列中的其他价值相比较。然而，关于这种权衡却缺乏 理性的标准。
上述所有观点已经得到过笔者的答复，在此不再重复，这也是因为权衡完全属于[ 哈贝马斯《事实性与有效性》] 第六章而非第五章的主要论题。在此只 提及一点。在第六章中哈贝马斯证立了最优化命令只具有较弱的证成力，因为它 作为价值必须从个案到个案地与处于一种传递序列中的其他价值相比较。在第五 章中，哈贝马斯恰恰将这一性质赋予了被进行道义论解释的原则，尽管他否定了 最优化命令命题：在原则之间产生了从个案到个案的另一种传递序列，而没有影 响到其有效性。它[ 原则] 在经过权衡之后还是道义论的。此外，特定的优先性 再加上从个案到个案这一表述似乎过于特定化了。并不是作为时空个体的诸案件 占据着优先地位，而是诸案件的要素源自谓词，而非源自专名或者确定性描述的 要素证立了优先地位，也就是说它们尽管具有相对的具体性或特定性，但是也显 示出了一种普遍主义面向。
四、法律作为具有理想融贯性的规范体系 哈贝马斯采纳了德沃金的以下理念：一种充满抱负的理论允许，尤其在疑 难案件中从一种理性重构的现行有效法律的融贯关系出发证立个别的判断，与此 同时又提出以下疑问：将现行有效的法律视为具有理想融贯性的规范体系是否将 司法判断程序导向了错误的理想。批判法学运动(Critical Legal StudiesMovement) 就提出了以下反驳：现行有效的法律归根到底是在贯彻相互冲突的原则与目标设 定;因此任何一种理性重构的尝试都注定会失败。哈贝马斯的不同立场在于，将 德沃金对于规则与原则的区分，与克劳斯 君特(Klaus Gnther)对于证立商谈 (Begrndungsdiskurs)与适用商谈(Anwendungsdiskurs)的区分结合起来。原则碰撞 不同于规则冲突，它涉及的并不是相互矛盾的，而是宣称具有同等有效性的规定， 也就是说，涉及的并不是真正的矛盾，而是两项均具有初显可适用性(primafacie anwendbar)的规范之间的竞合。至于何者能够获得确定的可适用性 (definitivanwendbar)，应当在适用商谈中得到阐明，它并非像证立商谈那样涉及 规范的有效性，而是仅仅涉及规范的可适用性。可适用的规范，就是适当的 (angemessen)规范。而适当的规范，在君特看来，就是那种在考量了适用情形的 全部要素并且考量了适用于此情形的全部原则之后应当被贯彻的规范。这一预设 考量适用情形的全部要素并且考量相关的全部规范，符合了全盘考量的古老诠释 学要求，尽管并没有错，但也什么都没说。更成问题的是将适用商谈与证立商谈 区分开来。理性的规范适用预设了，在疑难案件中针对个案而设定规范，譬如语 义学规则或者表达了原则之间附条件的优先关系之规则。假使抛弃这些规范，将 威胁到[ 法律] 判断实践的一致性，乃至威胁到法律安定性。
哈贝马斯似乎看到了这一点，当他说道：来源于德沃金的以理想证成的融贯性为导向的理论，再加上君特的优雅建议，现在包含的不过是原则与目标设定 的弹性集合，并且他追问道：然而这样一种理论能够指导[ 法律] 判断实践，从 而保障法律的安定性吗在他的答复中，哈贝马斯首先确认，法律安定性自身表达 了一项原则，且必须在一定情形中(in casu)与其他原则进行权衡。这一点应当得 到赞同。在接下来第二步中，他将法律安定性置于另一个层面，也就是程序层面， 它涉及的是对相关的事实问题与法律问题进行商谈性的阐明。这一点原则上应当 得到承认，即便还不清楚应当如何理解依赖于程序的法律安定性 (verfahrensabhngige Rechtssicherheit)。哈贝马斯似乎同样留有一定程度的疑虑， 当他说道：以这样一种充满抱负的理想作为导向，通常来说是对职业化司法的过 分苛求。一种可能的解答在于哈贝马斯所说的第三步法律范式，其中他将市民的 形式法律范式区别于社会国的实质主义法律范式，又将这二者区别于程序主义的 法律观，而在哈贝马斯看来，后者是对前两者的扬弃。也就是说从一开始就存在 范式的联结。现在不仅在前两种范式之内，而且在它们之间，都存在紧张关系。
人们如何通过一种被称为紧张关系的东西来消除紧张关系呢并不令人惊异的是， 哈贝马斯写道，正是由于可替代的法律范式之间的竞合，一种程序主义的法律观 (prozeduralistisches Rechtsverstndnis)就必须揭示出一个层面，一个让各个通过反 思形成的法律观彼此相互开放的层面。因此法律安定性与正确性的和解重担实质 上落在了程序的肩上。
五、法律论证理论 通过程序这一步骤，哈贝马斯对德沃金的独白式进路提出了反驳，这种进 路最生动的表达是德沃金的赫拉克勒斯法官，一个具有超人的技能、学识、耐心 和敏锐的法律人。[ 哈贝马斯认为] 虽然对解释实践的重构依然按照法律理论， 而非法律教义学来进行，但是理想个体[ 即德沃金的赫拉克勒斯法官] 却置身于 商谈理想之中：对德沃金唯我主义的法律理论之批评，必须针对的是同一个层面， 并且以一种法律论证理论(Theorie der juristischen Argumentation)的形式来证立程 序原则，而至今对赫拉克勒斯所提出的理想要求这一负荷现在也被转移给这些程 序原则。
任何论证理论的核心都是论据(Argument)概念。哈贝马斯将论据定义为在 商谈条件下兑现一项有效性宣称的理由。那种理想，即德沃金曾经对理论提出的 要求将由此被安置在商谈条件中，这种商谈条件被哈贝马斯描述为对于合作的理 论建构程序(kooperatives Verfahren der Theoriebildung)的理想要求。融贯性理念依 然被包含其中，但却隶属于商谈。它[ 融贯性理念] 将指向论证的语用学前提，并且通过形成一种融贯的整体，与一种具有论证信服力的非强制的同意关联起来。
人们在此可以将其称为一种商谈的融贯性理论。同样，唯一正确答案的理念也经 历了一种商谈理论的转化。它将因此从一种本体论预设上升为一种调整性理念， 并且与实际[ 法律] 判断实践的可错性联系起来。这反过来导向了种无限论证程 序的理念，其中包含了一种向着商谈的理想条件的充分接近。属于这些理想条件 的有：排除压迫与不平等(也就是自由与平等)，无限的时间、不受限制的参与资 格与完全的非强制性，以及最优的信息。在实践商谈中，共同实践着的、普遍化 了的理想角色担当具有重要意义。藉此，德沃金的基本规范平等关怀与尊重从商 谈伦理学上同样可以被把握。这也就为一种法律论证理论提供了商谈理论上的基 础。六、特殊情形命题一种理论的基础当然是有别于这种理论自身的。任何法律 论证理论都必须确定法律安定性与正确性之间的关系。这反过来要求阐明，法律 论证的特殊性何在。对达成上述二者的尝试，也就是特殊情形命题 (Sonderfallthese)。哈贝马斯对特殊情形命题提出了批评。这一批评的正当性实质 上依赖于应当如何理解特殊情形命题。
(一)道德商谈与普遍实践商谈 根据哈贝马斯，特殊情形命题说的是：法律商谈应当被理解为道德(适用) 商谈的特殊情形。然而，法律商谈并没有构成道德论证的特殊情形。它们不允许 被理解为道德论证的子集。如果人们检视特殊情形命题的字面含义，它说的是， 法律商谈是普遍实践商谈(allgemeiner praktischer Diskurs)的一种特殊情形。假使 人们将普遍实践商谈这一表述理解为道德商谈这一表述的同义词，并且同哈贝马 斯一样将道德商谈定义为一种涉及且仅仅涉及可普遍化的商谈，后者追问的是相 关的规范建议是否表达了所有相关人员的共同利益，那么特殊情形命题就立即不 攻自破了。法律商谈不仅仅是向道德理由开放，而且也向伦理政治理由、实用理 由开放。前者是对一种有意识的集体自我理解的表达，建立在传统与强有力的评 价之上。后者涉及的是选择适当的手段以实现给定的目标与偏好。这种既针对道 德理由也针对伦理与实用理由的开放性，基于体系性的理由而具有了必然性。一 种民主制中的法律论证(juristischeArgumentation in einer Demokratie)，其最重要的 出发点是在民主程序中被创制的制定法。然而，在民主的立法程序中涉及的是行 动规范，它们以法律形式出现，并且借助实用理由、伦理政治理由以及道德理由 得到证成，而并非仅仅基于道德理由。如果法律论证应当与民主程序中判断的事 项联系起来，那么它就应当认真对待所有三种与其结论相联系的理由类型。
假如只存在一种可能性，也就是将普遍实践商谈这一表述理解为道德商谈的同义词，那么特殊情形命题显然是错误的。然而不仅存在另一种可能性，而且 这种可能性更站得住脚。普遍实践商谈是将道德的、伦理的与实用的问题与论据 关联起来的商谈。例如，将一项制定法草案交诸普遍公众进行讨论。
对于普遍实践商谈这一概念的建构，一种可能的反驳是它威胁到了正义、 善与合目的性之间的优先性。然而事实并非如此。善相对于合目的性的优先性源 自于即使一种手段针对一个目的达到了最高程度的合目的性，但如果这个目的毫 无价值的话，也算不了什么。正义相对于善的优先性却不是一件容易证立的事。
善涉及的是非普遍性的个体或集体的价值，而正义涉及的是普遍性的规范。因而 这就涉及到普遍性相对于非普遍性的优先性。如何能够证立这一优先性，这个问 题在此无法得到回答。为了驳斥对优先性的可能威胁，只需要确认普遍性对于非 普遍性的优先性只要得到了证立，就是有效的。不仅在不同的商谈类型之间是有 效的，而且在与不同商谈类型相联系的普遍实践商谈中的不同论据之间也是有效 的。
并非不重要的是，道德的、伦理的与实用的论据之间不仅存在优先性，而 且也存在关联。人们会想到人权，它们界定了正义的核心。人权是抽象的权利， 具有道德有效性，只要它可以被证立。如果人权作为抽象的道德权利是可以被证 立的，它也就获得了绝对优先性。没有哪个制宪者，也没有哪个普通立法者能够 出于伦理的或者实用的理由废止作为抽象道德权利的人权。然而如果问题涉及到 人权在具体案件中提出了什么要求，那么除了道德理由之外，伦理的与实用的理 由当然也能够发挥作用。这一点在比例原则审查中体现得最为清楚。在其中的前 两个层次，即适当性审查与必要性审查之中，实用论据发挥着决定性作用。在其 中的第三个层次合比例性审查之中，伦理理由能够作为限制理由发挥作用。如果 对人权的干预非常轻微，而且伦理理由的份量非常重，那么后者就能够证成对人 权的干预。抽象的绝对性能够在具体性中得到相对化。所有这些都显示了，普遍 实践商谈并不是单纯地杂糅或者组合，而是一种体系性的必然联结，从而表达了 实践理性(praktischeVernunft)的统一性。
(二)法律商谈的规则和形式 哈贝马斯针对特殊情形命题的第二项反驳是，该命题必须指出法律商谈的 特殊规则和形式仅仅是将道德实践商谈的普遍程序条件从现行有效法律的约束 性角度予以特殊化。这一要求尽管简短提及了两种商谈形式各自采用的规则与论 据形式在结构上的相似性，然而[ 这一要求]并未得到满足。对此的回答是，上述要求从来无法得到满足，但是这并没有使特殊情形命 题成为问题。虽然有一些法律商谈的规则和形式与普遍实践商谈的规则和形式是 相符的，但是并非全部都相符，这不仅是无害的，而且是必然的。这种必然性是 源自于实证法的必然性(Notwendigkeit des positiven Rechts)，后者又是源自于[ 法 律] 判断的不确定性或者说普遍实践商谈的不确定性。法律商学解释、发生学解 释、先例解释与体系解释的规则和形式表达的不仅仅是纯粹的已经发生的法律解 释实践。它们也参与了实证性的必然性。这意味着，它们在内容与结构上不可能 是对普遍实践论辩的规则和形式的特殊化。只不过，它们彼此之间是相关联的。
实证法的存在是实践理性的一项要求，因而能够在普遍实践商谈中得到证成。因 此，基于权威的法律商谈规则和形式虽然不是直接地，但是间接地与普遍实践商 谈的规则和形式关联起来。
(三)不正义的法律 第三项反驳是特殊情形命题预设了法律与道德的一致，这将导致令人不悦 的后果，它不仅使得法律判断的正确性被相对化了，而且使其本身成为了问题。
理由在于有效性宣称(Geltungsansprche)是二元赋值的，而且不允许是或多或少的。
所谓法律与道德的一致不可能意味着，特殊情形命题预设了法律总是事实上与道 德相一致。只有援引在法律规范和法律判断中必然被提出的正确性宣称，才能理 解上面的表述。在道德商谈中提出的正确性宣称是一种道德正确性宣称。在普遍 实践商谈中提出的正确性宣称是一种普遍实践正确性宣称。在两种情形中涉及的 都是内容的或者说实质的正确性。人们可以称之为一阶正确性(Richtigkeit erster Ordnung)。一阶正确性应当被归属于理想的面向。在法律中除了理想的面向，还 有实证性这一现实的面向。因此，在法律商谈中提出的宣称是复合的。它不仅涉 及到理想的，而且涉及到现实的面向。人们可以称之为二阶正确性(Richtigkeit zweiter Ordnung)。二阶正确性宣称不仅将内容正确性原则，尤其是正义，而且将 法律安定性原则与法律必然地联结起来。如果现在要适用一项不正义的制定法， 就出现了在法律安定性这一形式原则与正义这一实质原则之间的权衡问题。在此 无法进一步阐述。只有两点是重要的。如果法律安定性原则应当被给予优先地位， 那么二阶正确性宣称就得到了满足，而且事实上二元赋值的法律有效性宣称也就 不成问题。相应的判断具有了法律有效性，尽管如此，由于没有满足实质正确性 宣称，该判断仍然是具有法律瑕疵的判断(rechtlich fehlerhafteEntscheidung)。特 殊情形命题的优点在于，它能够描述出法律有效性与法律瑕疵性之间的这种罅隙。
(四)特殊的法律属性针对特殊情形命题的第四项反驳可以被表述为哈贝马斯的命题：法律商谈 不仅涉及法律规范，而且通过法律商谈的交往形式，自身也被接纳到法律体系之 中，由此并没有构成道德论证的特殊情形，而是自始(von Haus aus)涉及到民主制 定的法律。通过接纳和自始等表述可以说，普遍实践的，也就是道德的、伦理的 与实用的论据在法律商谈中丧失了其普遍属性，而接近于一种特殊的法律属性。
这也符合哈贝马斯在附论法律的道德内容中已经提出的命题，道德内容被翻译到 法典之中，经历了为法律形式所特有的意义变迁。不过，特殊的法律属性预设这 一命题，同时与哈贝马斯坚持的另一项命题相抵触，即：法律商谈并不能自我满 足地运行在现行有效法律的封闭宇宙之中，而是必须向其他来源的论据开放，在 此哈贝马斯指的是实用的、伦理的与道德的理由。正确的解答或许是：一方面， 在法律商谈中得到适用的普遍实践论据保持着它们自身作为普遍实践论据的属 性;但是另一方面，法律商谈作为整体(juristischer Diskurs als Ganzer)具有一种特 殊的法律属性。这或许符合了特殊情形命题。