小议刑法规定的基本原则
小议刑法规定的基本原则 本文作者：廖增峋 工作单位：中国社会科学院法学研究所 一、确立邢法基本原则的重要意义 我国刑法基本原则是建立在马列主义刑法科学理论的基础之上,反映犯罪 与刑罚根本规律的原则,是刑法立法思想的集中体现。在刑法中明确规定刑法基 本原则,其重要意义是: (一)有助子正确实现刑法的任务。刑罚是与犯罪作斗争的工具,是暴力镇压 的手段,在我国社会主义条件卞,刑祛担负着惩罚犯罪,打击敌人,保护人民的神圣 使命,刑法基本原则的提出,必须遵循犯罪与惩罚的规律性,才能有效地发挥刑罚 的打击犯罪,预防犯罪,促使犯罪分子认罪服罪,接受改造,加强人们的法制观念等 作用,实现刑祛的任务。与此同时,正由于刑罚是一种暴力、,是最严厉的法律制裁 手段,因此需耍谨慎地行使,在认定什么行为构成犯罪,对犯罪人施以什么刑罚,罪 与刑的关系,如何处理犯罪人等问题上,都需要有法律约束,防止偏差和牵及无辜, 保护公民个人的合法权益,使运用刑罚准确、公正,以保证正确地实现刑法任务。刑法基本原则正是这种对祛立法精神的集中体现并贯穿于刑法的始终。刑法基本 原则与刑法指导思想、刑事政策不同,它不是经过理论抽象提出的指导性、纲领 性的方针、政策,而是在马列主义理论、党的方针政策指导下提出的具体的实践 性的行为准则。它以刑法理论为依据,反映刑法理论的研究成果,但其本身的表述 方式应当明晰肯定,具体确切,具有法律规范的特征。其内容得到立法确认后,具有 普遍适用的意义。
(二)有助于刑事立法的完善与科学化。刑法基本原则本身也是立祛原则, 它对刑事立法提出了具体要求。如“罪刑法定”要求刑法(包括单行刑法法规和附 属刑法法规)必须是立法机关制定的法律;提出罪与刑的规定要力求明确、具体、 肯定,避免使用含糊不清、伸缩性很大的用语;要求限制以至排斥类推适用等。“罪 刑相适应”要求根据各种罪的性质和危害程度,规定轻重相适应的法定刑;要求此 罪与彼罪、普通刑法与特别刑法法规之间罪刑规定要相互协调、彼此衔接等。根 据我国宪法第67条的规定,全国人大常委会、“在全国人民代表大会闭会期间,对全 国人民代表大会制定的法律进行部分的补充和修改,但是不得同该法律的基本原 则相抵触”。刑法所确立的基本原则对以后补充修改刑法还具有约束作用,刑法基 本原则的变更需经最高国家权力机关的认可。以上这些,对完善刑法,形成严密、 完整、科学的刑法体系无疑具有重要意义。(三)有助于刑法的统一、正确地实施。确立刑法基本原则是加强社会主义 民主与法制的措施,基本原则一旦得到立法确认即具有法律的无上权威,刑事司法 必须严格遵守,以维护法律的公正严明,杜绝失出失入、畸轻畸重的现象发生。首 先,在定罪上,刑法基本原则要求在追究刑事责任时坚持犯罪的主客观条件相统一, 反对主观归罪或客观归罪;要求罪及个人,不株连无辜,要求正确区分罪与非罪、此 罪与彼罪、重罪与轻罪的界限.在集中打击某类犯罪时,不可将一般违法行为升格 为犯罪行为追究刑事责任,不可将一般犯罪行为升格为严重犯罪追究刑事责任;同 时在强调区别对待时,也要正确地依法沐现政策,不可任意轻纵罪犯。其次,在量刑 上,要求刑罚的轻重与罪责相适应,对白首、坦白、立功者依法从轻、减轻或免于 处罚,对累犯以及行凶报复执祛人员、检举作证人员等依法从重或加重处罚,政策 上的从重从轻都要根据其犯罪情节轻重,在法定刑幅度内斟酌裁量,不宜大起大落, 使罪刑失调。刑法基本原则以最概括明晰的用语表述了我国刑事立法的基本精神, 这是执法者在司法活动中必须掌握的要领和遵循的准则,它是正确行使国家刑罚 权,在全国范围内统一地、始终一贯地实施刑法的重妥保证。
(四)有助于制眼罪犯、改造罪犯、预防犯罪,实现刑罚的目的。在刑事立法 与刑事司法上坚持有罪必罚,惩罚公正,不枉不纵,而在审判与执行刑罚过程中,重 视保护犯人的合法权益,给予人道主义待遇,都将促使犯罪分子认罪服法,克服侥 幸心理,消除报复心理,减少对立情绪,从而有助于实现刑罚的特殊预防目的。同时, 确立刑法墓本原则也有助于增强人们的法制观念,减少激情犯罪、偶发犯罪和过 失犯罪,从而对刑罚的一般预防也会产生一定的作用。
二、刑法基本原则的比较研究 刑法基本原则在欧美诸国刑法中一般表现为罪刑法定主义。其内容包 括:(自无祛律即无刑罚,“犯罪行为之处罚,以行为前有法律明文规定为限”。(法国 刑法典第4条)“行为非经法律明文规定犯罪及刑罚者,不得定罪科刑”。(意大利刑 法第l条)(2)禁止事后法,即刑法之效力不溯及既往,但如对被告人有利则可溯及适 用。如规定:“行为时,法无明文规定为犯罪者,其行为不为罪沙“行为后法律变更为 不处罚者,其行为不为罪;其已判决者,终止其刑之执行及效力”“犯罪时之祛律与 犯罪后之法律不同时,应适用最有利于行为人之法律,但已判决规定者不在此限”。
(意大利刑法第2条)“科刑不得重于行为时之法定刑”。(奥地利刑法第l条第2款)(3) 未经正当法律程序不受刑罚处罚。这原是不成文法的英美国家对罪刑法定原则的 规定,后亦为其他一些国家所仿效。如美国宪法修正案第5条咬1791年)规定,“未经 正当怒律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。第二次世界大战后,日本宪法也规定,“非依法律所规定之程序,不得剥夺任何人生命或自由,或科以其他刑 罚”。苏联、东欧国家有的在刑法中明确规定了刑法基本原则,但多数国家的刑法 尚未明文规定,而由刑法学者根据刑法寺文的规定加以阐发。前者如民主德国刑 法典(‘96“年)第一章规定刑法基本原则共8条,即保护社会安全原则,犯罪者必须承 担刑事责任原则,预防犯罪人人有责原则,保护人的尊严和权利的原则,法律面前 人人平等原则,公民有权参与刑事审判的原则,惩罚公正的原则,刑法的效力范围 原则;后者如苏联刑法典(1978年修订版),由学者根据刑法立法精神和有关条文规 定,概括出8条苏维埃法津的一般性原则(刑法中的阶级性原则,苏维埃的爱国主义 原则,无产阶级的国际主义原则,社会主义的民主原则,社会主义的人道主义原则, 社会主义的法制原则,对违法行为承担责任的不可避免性原则,关于少用国家强制 手段的原则)和5条刑法的特殊原洲(实施危害社会的行为应负责任的原则,有罪过 才负责任的原则,个人责任的原则,罪刑相适应的原则和刑罚个别化的原则)。值得 注意的是,1982年苏联开始对《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》进行重大修 改,新的《纲要(草案)》第3条(1)规定“苏联和各加盟共和国的刑事立法建立在法制、 民主,责任的不可避免性,公民在法律面前平等,罪责自负,公正和人道主义等原则 之上,。南斯拉夫刑法基本原则经学者概括为:刑法的保护原则,罪刑法定原则,刑罚 个别化原则,人道主义原则,国际团结的原则。纵观世界各国刑法基本原则的规定, 并联系其理论基础的发展变化,我们可以看到以下一些特点: (一)罪刑法定原则已成为世界性的普遍原则。罪刑法定原则,即抹无明文规 定不为罪,法无明文规定不处罚,是十七、十八世纪资产阶级启蒙思想家、法学家 为反对封建专制下的罪刑擅断而提出的重要法律原则。这个原则在1789年法国人 权宣言第.条、1810年法国刑祛典第4条中作了明文规定,从而成为各国刑事立祛的 典范。由罪刑祛定原则的原意而引申出的结论(即派生原则)有:排斥习惯法,禁止 类推适用,排斥事后法,禁止不定期刑等。我们知道,罪刑法定原是资产阶级刑事古 典学派的主张,其理论基础是天赋人权说、心理强制说和三权分立说。强调保障 个人自由,立法至上,罪刑均衡等。二十世纪初刑事社会学派崛起,提出刑罚的目的 是‘保卫社会,预防犯罪”的口号,认为不宜专门强调保障个人自由权利,而忽视对社 会利益的保护。绝对的罪刑法定主义的理论基础逐渐发生动摇。同时,对罪刑法 定所引申的四项原则也提出了质疑和修正。认为法不溯及既往并不是罪刑法定的 必然结论,在刑法溯及力上应采取从新从轻原则。对类推解释则认为并不是与罪 刑法定互不相容、权本对立的。如刑法学者王鼓曾说:‘类推解释,亦可用诸荆法之 上,唯以不逸出论理所许容的范围为限“。法学家陈瑾昆指出,类推解释与我国i青 律所称之比附援引相当,新派刑法学者高倡刑法之目的主义与与主观主义,遂有主 张亦得用类推解释者。还有的学者主张罪刑法定原则不是禁止一切类推解释,而只是禁止对被告不利的类推解释。有的则主张在适当范围内可容许类推解释,但 在刑法上明文规定容许类推解释者,则是违反罪刑法定的原则。他们认为由于法 条有限,而犯罪现象纷繁复杂,层出无穷,需要以类推解释弥补立法之不足。提出以 实质的罪刑法定,即崇尚实际效果的罪刑法定取代仅具形式的罪刑法定。由此可 见,罪刑法定所包含的保护公民个j.权利的思想已为世界各国所普遍接受,但其具 体内容和实际做法,已因目的刑主义和主观主义主张的介入而发生变化。至于各 国刑法中如何具体规定,又各具不同特点。
(二)罪刑相适应原则及其理论基础发生变化。罪刑相适应原称罪刑相均衡 原则,是资产阶级革命时期提出的刑法基本原则,并在资产阶级早期刑事立法中得 到反映。罪刑相适应原则的理论基础是报应刑主义与一般预防主义。资产阶级的 报应刑论主张为恢复公平正义、法律秩序,以犯罪行为的社会危害性作为定罪量 刑标准。他们反对封建专制的罪刑擅断,言出法随,酷刑滥罚,主张罪刑法定,因罪施 罚,罪罚相当;反对封建的等级特权,主张法律面前人人平等。这样,罪刑法定、客观 主义、报应刑主义相互联结,构筑成刑事古典学派认_l下法理论体系。与此同时, 一些古典学派学者(相对的报应刑论者)还以一般预防主义为根据阐述罪刑相适 应的必要性,认为重罪重罚、轻罪轻罚可以阻止人们去犯较重的罪行或傲戒人们 不去犯同样的罪行,即可以收到预防犯罪(一般预防)的效果。但是到十九世纪未期, 由于资本主义社会犯罪现象已趋严重,累犯、少年犯猛增,刑事古典学派所主张的 罪刑相适应原则遇到了后起的刑事社会学派所主张的刑罚个别化的严重挑战。刑 罚个别化的理论基础是目的刑主义与特别预防主义,即刑罚以保卫社会,改善犯罪 人,预防再犯罪为目的,主张对犯罪人进行分类,以犯罪人的主观恶性和再犯罪的 危险性作为定罪处刑的标准;刑罚以实现特殊预防为主旨,可以同罪异罚,因人而 异,即以主观主义代替客观主义,以目的刑主义于奋替报应刑主义,刑事立法思想 为之一变。不过从当今世界各国刑法的现状看,一般采取折哀(并合)主义,即以罪 刑相适应为基础,辅以刑罚个别化的多种措施。前者如对犯罪进行系统分类,列举 各种犯罪之构成要件,并规定与其社会危害性相适应的法定抽;后者如扩大法定刑 幅度,确定减轻或加重责任的情节,采用不定期刑与保安处分制度,广泛运用缓刑、 假释,对惯犯、累犯、偶犯、少年犯、精神病犯施用不同处分等。如联邦德国刑 法第拐条第l款规定“行为人的罪责是量定刑罚的根据。刑罚对于行为人将来在社 会上的生活预计会发生的效果,应当予以考虑”。日本修正刑法草案第48炙规 定,“(l)量刑应该和罪犯应负的责任相适应。(2)适用刑罚时,必须考虑到罪犯的年龄、 性格、经历和环境,犯罪的动机、方祛、后果和社会影响,罪犯在犯罪后的态度和 其他情由,应该达到有利于遏制犯罪和使罪犯改过自新这个目的”。苏联刑法学者 认为,罪刑相适应原则与作为罪刑相适应原则的某些修正的刑罚个别化原则是苏维埃刑法的原则。即新的刑事(7),我国刑法应明确规定基本原则立法纲要(草案) 中所称的公正责任原则的内容。虽然有些国家刑法较侧重和倾向刑训个别化原则, 但无论如何罪刑法定原则所要求的各种犯罪构成要件及其法定刑的明确规定,使 刑罚与罪责轻重相称,仍不失为各国刑事立法的基本方面。
(三)苏联、东欧社会主义国家刑法基本原则的研究具有加强社会主义民主 与法制灼重要意义。苏东国家的刑法借鉴吸收.--I资产阶级刑法学者提出的有关 罪刑法定、罪刑相适应、刑罚个别化、人道主义等主张,但又不为传统所囿,而是 根据本国的情况,根据与犯罪作斗拿的规律性与保护个人权利与自由的必要性,提 出自己的刑法基本原则。其中较有代表性的提法有:(l)法制原则。苏俄刑法典第3 条规定,只有实施刑法所规定的危害社会行为的人,才应负刑事责任,并受刑罚。苏 联新的刑事立法纲要(草案)第3条规定,除非根据法院的判决并符合祛律,任何人 不得被认为在所实施的犯罪行为中有罪和受到刑事惩罚,即罪刑法定原则,或称为 社会主义合法性原则(罗马尼亚)。(2)个人责任原则。即实施犯罪的人才承担刑事 责任,而没有实施犯罪行为的人不能被追究刑事责任。法人不能作为刑事责任的 主体。(3)责任的不可避免性原则(苏联),或称“犯罪者必须承担刑事责任原则”(民 主德国)。即不论任何人实施了犯罪行为,都应承担刑事责任,受到公正的惩罚。
〔4)社会主义人道主义原则。表明刑罚的目的是保护人民和全社会的利益,是改造 和重新教育犯罪的人,使之回到诚实劳动生活的道路上来。因此对犯罪人应尊重 其人格和尊严,不施肉体痛石不污辱人格,给予人道主义待遇,保障个人的合法权 利,此外还有公正责任原则,或刑罚个别化原则等。值得注意的是,苏联近年来在酝 酿修改《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》的过程中,已谁备将分散规定于刑 法有关条款所体现的立法基本思想加以概括,单列条款,明确集中地规定刑法墓本 原则,这不仅是立法者在思患认识上的飞跃,而且是总结了几十年的历史经验教训, 为加强社会主义民主与法制而准备采取的步骤。从内容上看,应当说是比较正确 地反映刑法学的最新研究成果,也是较全面地反映了一与犯罪作斗争的规律性与 保护个人合法权益的必要性,值得我们借鉴。与此同时,苏东国家在刑法典中取消 类推制度的做法也是这方面的实例。苏维埃政权建立初期,1922年和1926年制定 的苏俄刑法典规定了类推制度。1026年苏俄刑法典第16条规定,‘某种危害社会的 行为,如果是本法典没有直接规定的,它的刑事责任的根据和范围,可以比照本法 典所规定的犯罪种类同这一行为最相类似的条款来决定”。规定类推的理由是由 于当时苏维埃刑法典不可能“把可能出现的各种形式的犯罪活动都包括进去”。并 且认为类推只是作为一般规定的例外情况,在某些特殊场合,即行为具有明显危害 性时才可适用。但后来的司法实践表明,苏联在消灭剥削阶级以后,保留类推制度 不仅没有必要,而且“还会对加强社会主义法制产生明显的不利影响”。‘根据类推适用法律,往往造成审判实践中对社会主义法制的破坏”。因此,1958年12月通过的 《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》,取消了类推制度。他们认为“这样做完全 符合加强社会主义法制,保卫苏维埃公民的权益和在司法机关中普遍提高法律修 养的任务”。此外,捷克斯洛伐克,保加利亚、罗马尼亚、甸牙利、蒙古等国刑法典 也都放弃或没有规定类推制度。
三、我国刑法应确立哪些基本原则 我国刑法颁布以来,许多学者以现行刑法为研究对象,探讨我国刑法包括哪 些基本滚则。笔者试从刑法改蜚的角度,在原有基础上进一步探讨我国刑法应确 立哪些基本原则,以及它对刑事立法提出的要求。
(一)法制原则。即罪刑祛定原则。确立法制原则,对进一步完善刑事立法, 促进严格执法,增强人们的守法观念,预防犯罪,打击犯罪,以及保障公民的正当合 法权益,都具有重要意义。从我国实际情况着,法制原则的主要内容有:(l)何种行为 构成犯罪和应受刑罚处罚,应由刑事法律明文规定。对法律没有明文规定的严重 危害社会的犯罪行为,可以比照法律中最相类似的条文定罪处刑,但是应当报请最 高人民法院核准。(2)行为后法律有变更的,仍应依照行为时旧的法律确定该行为 是否构成犯罪和处以刑罚,但变更后新的祛律不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用 新的法律。法制原则提出的要求包括:(1)刑事法律(含单行刑法法规和附属于共他 法规中的刑法规范)必须是全国人民代表大会或其常务委员会通过颁布的法律。
(2)刑法规范应力求明确化。特别是挂死刑的条款、有关罪与非罪界限和常见罪 的条款要有明确的表述。(3)关于刑事法律效力不溯及既往I’q题,我国刑法采取了 从旧从轻原则。我们认为从罪刑法定的要求出发,应避免采取事后从重的法律。(4、 从有严格控制的类推逐渐走向取消类推。众所周知,我国刑法所规定的类推是罪 刑祛定的必要补充,它与剥削阶级刑法抛弃罪刑法定而采取的类推有着本质的不 同。我国刑法中的类推,无论在适用条件上和程序上都有严格的限制,它和罪刑法 定原则所保护的公民个人合法权盎并不发生矛盾与抵触。从司法实践上看,适用 类推处理的案件为数很少,它仅仅是弥补立法不定适用于特殊场合的例外情况(如 近年来判处的劫持飞机案,盗窃国家重要机密案等)。因此说我国利法是“倾向于罪 刑祛定主义的”,是采用“相对的罪刑法定原则”或基本上是罪刑法定原则,都是恰 当的。但是我们也要看到,类推毕竞只能在某一历史阶段有其存在的合理性,陇着 我国刑事立法逐步趋向完备,类推适用案例应当越来越少,其存在的必要性也必然 逐渐减弱,特别是从加强社会主义民主与法制,树立法律的无上权威,维护刑事法 律的严肃性与刑事政策的稳定性出发,对新出现的犯罪,一般应尽量以制定新的刑事法律、避免采取司法类推的办祛来补充法律之不足。类推制度仅是暂时性的过 渡措施,待到条件成熟时,它将被取消,这是社会主义国家民主化法制化的必然趋 势。
(二)刑罚公正原则。刑罚公正原则的主要内容是:(1)对犯罪分子判处刑罚的 轻重要与犯罪性质、罪过程变和行为的社会危害性的大小相适应,重罪重罚,轻罪 轻罚,罚当其罪,(2)对罪犯、行凶报复执法人员及检举、作证人员者依照有关法律 规定从重或加重处罚;对具有投案自首、检举立功情节者依照有关法律规定从轻、 减轻或免于处罚;对具有坦白、悔罪表现者可酌情从轻处罚;(3)对初犯轻罪,有悔改 表现,不致再危害社会的人,一般可考虑采取不剥夺自出的刑罚方法或其他教育改 造措施。刑罚公正原则也就是必罪刊和适应为基础,以刑罚个别化为补充的原则。
我国刑法的罪刑关系基本体现了罪刑相适应的原则,但与资产价级刑事古典学派 所主张的罪刑等价及报应刑主义又有显著的区犷『:,表现在我们也吸收了近代刑 法学研究成果中的的合理部分,即以刑罚个别化作为补充。我们认为犯罪行衍为 灼性质及其社会危害性是刑罚轻重的主要标谁,但不是唯一标准。即在坚持罪刑 相适应的前提下,要充分考虑犯罪人的一贯表现、前科行为及犯罪后的态度等有 关因素,以评定其主观恶性和再犯罪可能性的大小,在刑罚上作适当的调整,并充 分适用缓刑、减刑、假释、死缓等刑罚制度,以达到惩罚少数,教育改造大多数的 目的。刑罚公正原则提出的要求是:(1)贯彻公民在法律面前一祥平等的原则。这 是我国宪祛规定的社会主义法律的一条重要原则,在我国刑事诉讼法中表述为 “对于一切公民,在适用法律上一律平等”的原则。从实体法角度看,其内容可概括 在刑罚公正原则之中,即有罪必罚,犯同样的罪受同等处罚,刑罚不因被告人的社 会政治地位、出身成分等而有差别。为避免重复,可不必单列为刑法原则。(2)采 取区别对待的政策,除了刑法已明确规定的以外可考虑增加对行凶报复执法人员、 检举、作证人负者从重或加重处罚,对坦白、悔罪的从轻处罚,对有立功表现的从 轻、减轻或免除处罚;对初犯轻罪、不致再危害社会的人,可广泛使用不剥夺自由 的刑罚方法,依靠所在单位和社会组织进行教育改造。
(三)主客观要件相统一的刑事责任原则。这一原则基本含意是,在认定犯罪 追究刑事责任时,必须查明行为人在主观上具有刑法所规定的罪过(故意或过失) 和客观上实施了危害社会依法应受刑罚处罚的行为,主观罪过与客观的犯罪行为 间具有统一性、一致性。我国刑法中关于无罪过不负刑事责任、对无责任能力人 不追究刑事责任以及刑法分则中对各种罪的规定等都贯穿了主客观要件相统一 的刑事责任原则。我国刑法确立这一原则对正确地定罪量刑,区分罪与非罪、此 罪与彼罪的界限具有重要意义。同时,我们还要根据这一原则的要求,进一步改进立法,对罪过形式和内容不明确的犯罪(如玩忽职守罪等)必须加以明确规定。
(四)罪责自负,反对株连的原则。这一原则是指由实施犯罪行为的人承担刑 事责任,不得株连与犯罪人仅有亲属、朋友等关系而没有参与犯罪活动的人。株 连无辜是中国封建社会刑法的一大特征,其流毒至深。我国刑法之所以需要确立 这一原则,就是为了继续清除封建时代刑法的遗毒和影响,以切实保护公民的合法 权益。
(五)惩罚与教育改造相结合的原则。对犯罪分子判处刑罚,不是单纯的惩罚, 更不是报复,但也不是单纯的教育感化,而是通过惩罚,使其受到教育,重新做人。采 取这一方针,是为了把犯罪分子中绝大多数改造成为新人,从根本上实现预防犯罪 以至消除犯罪现象的目的。我国刑法所规定的“严禁刑讯逼供”、“严禁体罚虐待 被监管人”,并设有死缓、减刑、假释等制度,都体现了这一原则。这一原则还包含 对被监管人要给予人道主义待遇的内容。最后,我们还认为,刑法基本原则作为刑 事立法与刑事司法的指导性与实践性的行为规则,必须在刑法中明文规定,使之具 有法律效力,才能为加强社会主义的民主与法制发挥其应有的作用。