论公司收购中控股股东的诚信义务
论公司收购中控股股东的诚信义务 摘 要：在公司收购过程中，不论是收购方还是目标公司内部都存在 控股股东和广大中小股东不同的利益诉求。相对于小股东来讲，大股东滥用其优 势地位损害公司其他利益主体利益的机率较高。因此建立控股股东诚信义务规则 与平衡大股东和中小股东的权益之间是息息相关的。控股股东诚信义务原则的确 立，是对传统公司法理论中的资本多数原则、表决权自由行使原则和有限责任理 论的扬弃和修正。控股股东的诚信义务主要包括控股股东的忠实义务和注意义务。其基本要求是，当控股股东自身的利益和其他利益主体的利益发生冲突时，控股 股东应将其他利益主体的利益放在首位，不得实施对公司其他利益主体利益有害 的行为。
关键词：公司收购，控股股东，诚信义务，忠实义务，注意义务 公司收购过程是一个多方力量博弈的过程，在这场控制权争夺战中， 往往存在诸多的不公平，使众多利益主体的利益受到损害，如目标公司中小股东、 公司雇员及其他利益相关者。为保护公司收购中有关利益主体的利益，有必要规 定目标公司控股股东（以下简称控股股东）在公司收购中负有诚信义务。
一、控股股东的法律界定 对于何谓控股股东，不论在理论界还是在实务界都没有形成定论。笔 者认为界定控股股东的关键在于对“控股”含义的理解。早期公司法理论对控股股 东主要是从资本控制的角度来加以理解，并依据资本多数决原理根据单纯的数量 标准，认为持股超过公司股本50%者便足可以对所持股的公司施加支配性影响而 成为公司的控股股东。[1]但随着股份有限公司中尤其是上市公司中股权的分散、 股份的频繁流动以及投票信托制度的建立，公司的股东往往无须持有公司的绝对 多数股份就可以对公司的经营管理进行控制。控股股东对公司实施控制的方式有 直接控制和间接控制两种。现代一般认为对“控股”的理解应掌握三点：一是要有 支配公司的意思；
二是对公司主要的经营活动实施控制，通常表现为对公司的重 大经营决策施加影响或控制，以贯彻控股股东的经营战略；
三是对公司的控制是 永久和强力的，即有计划而持续，并非偶然而暂时的。[2]这一标准称为控股股 东认定的实质标准。随着实质标准的出现，理论界和实务界开始抛弃纯粹的以数 量来界定控股股东的标准。[3]股东只要存在以下三种情况之一就可以被认定为 是控股股东：一是持有公司半数以上的具有表决权的股份；
二是可以决定董事会 成员的组成；
三是在具有控制和被控制关系的两个公司中，如果该股东是这个控制公司的控股股东，那么他当然成为被控制公司的控股股东。[4]美国的《联邦 证券法典》对控股所下的定义为：直接或间接对公司的经营、策略、自然人的行 为实施控制性影响的权利，不论这种权利的行使是通过对投票股份的拥有或通过 其他中间人还是通过合同或其他的方式实现的。[5]为了与国际接轨，我国在以 后的立法中应综合考虑数量和实质两个标准，以实质标准为主以数量标准为辅。
二、控股股东诚信义务的法理基础 诚信义务这一术语源于英国衡平法，《德国民法典》第242条对诚信 义务有一般表述。传统公司法理论认为，控股股东不同于公司董事，股东系公司 的出资人，依法享有自益权和共益权，享有完全自由转让自己股份的权利。他们 以实现自己利益为行为目的，而不必对公司其他利益主体承担义务。然而，随着 控制权的跋不断被滥用，控股股东损害公司其他利益主体利益的行为频繁发生， 传统的公司法理念开始受到人们的质疑。20世纪初，美国的司法实践率先确立了 控股股东的诚信义务原则，该原则不但为美国示范公司法等所确认，且对大陆法 系国家的制定法也产生了较大影响。《德国股份公司法》规定，尽管控股股东享 有对从属公司下达指令的权力，但控股股东的负责人在对公司下达经营指令时， 应尽其正常的忠实管理人之注意义务。控股股东如果违反这种义务，则应对从属 公司因此而发生的损害承担连带责任。
在公司收购过程中，控股股东相对于其他小股东来讲其优势地位显著， 故滥用其优势地位损害公司其他利益主体利益的机率较高。因此确立控股股东的 诚信义务规则对于平衡大股东和中小股东之间的利益冲突具有十分重要的意义。
控股股东的诚信义务主要基于以下法理基础。
（一）信托关系理论。从本质上看信托关系的当事人之间权利义务具 有不对等性，受信人（受托人）处于一种相对有利的地位，而受益人和委托人由 于信息的不对称和失去操作权而处于弱势地位。法律为了保护受益人或委托人的 利益，防止受信人滥用其权力，以确保双方的信任关系，故要求受信人对受益人 或委托人负有诚信义务。[6]受信人必须承诺为受益人或委托人的利益行事，而 不得故意损害其利益。英美国家传统理论多以信托关系作为董事义务的理论基础， 即董事是受信人，而公司和股东则为受益人和委托人。但随着多数表决原则的滥 用，美国在司法实践中率先把信托理论扩大到了控股股东和中小股东之间。要求 控股股东在处理公司事务时，必须严格按照程序行事，当他们代表公司签定协议 或进行交易时，必须和董事一样负有诚信义务，即不仅要证明自己是善意的诚信 的，还要证明对于公司和其他弱势股东来说是公平的。[7]（二）民法之诚实信用原则对弱势群体的保护。诚实信用原则是现代 法律理论中的一项基本原则，反映了法律对道德的吸收和继承，是道德法律化的 鲜明体现。[8]诚实信用原则不仅要求人们进行法律活动时诚实不欺、恪守信用， 更重要的在于维持当事人之间的利益平衡以及当事人利益与社会之间的利益平 衡，实现自己的利益。要求当事人在尊重他人利益和社会利益的前提下，实现自 己的利益。[9] 因此，依照诚实信用原则，要求控股股东在公司收购中必须基于 合理且正当的目的，必须尊重公司其他利益主体的利益，不得心存恶意，故意损 害公司或者少数股东的权益。
三、公司收购中控股股东诚信义务的具体内容 公司收购中的诚信义务一般包括注意义务和忠实义务两个方面。
（一）控股股东的注意义务。对于控股股东是否应负有注意义务，学 界观点不尽一致。有学者认为，与公司董事不同，控股股东并非受公司或股东之 托而履行经营管理职能，而是凭借自身的控股权及其实际影响力通过控制公司的 人事间接影响公司的决策和经营，即控股股东并无履行职务之职权，故也谈不上 积极、谨慎处理公司事务之义务（即注意义务）。所以，单纯从理论上看控股股 东不负有注意义务。但这种观点并没有为理论界所广泛认同。美国司法实践及德 国《股份公司法》中均规定控股股东负有注意义务。我国大陆学者大都认为控股 股东负有注意义务。笔者认为，在公司收购过程中，目标公司控股股东对其他利 益相关者负有注意义务。这样，才能降低控股股东控制权对其他利益相关者利益 的损害。
所谓控股股东的注意义务，系指控股股东在决定公司事务时，应尽如 何一个谨慎的人处于同等地位与情形下对其所经营的事项所给予的注意一样的 谨慎义务。即控股股东在作为业务执行和经营处理公司事务时，应怀有善意，并 从其它利益主体利益最大化出发来考虑问题。控股股东的注意义务应当伴随在公 司的整个过程之中，包括公司被收购过程中。具体来说，公司收购过程中，控股 股东的注意义务应当包括以下几个方面：
l、控股股东在公司收购过程中做出行为应当出于善意。换言之，控 股股东应从公司其他利益主体的利益角度出发来考虑问题。当控股股东自身的利 益和其他利益主体的利益发生冲突时，应将其他利益主体的利益放在首位，而不 能仅仅考虑自身的利益，实施对公司其他利益主体利益有害的行为。2、控股股东应以正常的谨慎之人应有的谨慎去履行义务。在判断公 司收购过程中控股股东是否尽到注意义务时，可以适用“经营判断”规则来判断。
经营判断规则是现代美国公司制定法和公司判例法所确立的有关董事做出决议 时就其过失行为是否承担法律责任的判断标准，指董事在做出某种决议时，是基 于合理的资料而做出合理行为，即使此种决议就公司来看是十分有害的，甚至是 灾难性的，董事也不对公司承担法律责任。笔者认为，在公司收购中也应当以此 种标准来判断控股股东的行为是否符合其所负有的注意义务，是否是基于合理的 资料而合理做出的。
3、控股股东在公司收购过程中做出行为时必须采用合理的方式做出。
在公司收购过程中，由于控股股东的控制地位及实际操纵公司管理层的地位，其 可以完全控制公司的决策并决定所采取的行为，如是否采取反收购措施等。笔者 认为，根据诚信义务之本质含义，控股股东在做出行为时，必须以合理的方式做 出，即不能采用在正常人看来不合理的方式做出行为。
（二）控股股东的忠实义务。公司收购过程中，控股股东的忠实义务 即公司收购中，控股股东的利益与其他利益相关者的利益向冲突时，控股股东不 得为自己的利益而损害其他利益主体的利益。忠实义务的主旨是控股股东不得使 自己的义务与个人私利发生冲突，同时它强调控股股东所实施的与其他利益相关 者利益有关的行为必须具有公正性。在公司收购中，控股股东的忠实义务表现在 如下几个方面：
1、不得为欺诈行为。在公司收购中，控股股东的欺诈行为主要表现 为操纵信息披露、侵吞公司资产、压低公司股价等。这些行为将严重影响其他利 益主体的决策和行为选择，并直接或间接损害其利益。依照忠实义务之本质，控 股股东在公司收购过程中，不得为以上行为。
2、限制关联交易。在公司收购过程中控股股东最有可能实施损害其 他利益主体利益的行为是关联交易。虽然我国现行的有关法律法规对公司关联交 易尤其是上市公司关联交易作了较为详尽的规定，如关联交易的信息披露等。但 现实中，对公司中小股东、债权人等其他利益主体来说，并不能完全掌握控股股 东与收购人的关系，无法判断相互之间到底是正常的业务交往和业务整合还是非 法转移资产或其他非法交易。因此法律上有必要对关联交易行为作出更为严格的 规定。（三） 控股股东的诚信义务与董事诚信义务的区别。诚信义务是基 于信托法而发展起来的理论，要求处于优势地位的受托人要对处于劣势地位的受 益人或委托人负有受信托的义务。当英美法国家把它引入了公司领域时，最初仅 将其适用于公司和董事或经理之间。因此，当人们谈到控制股东的诚信义务时， 往往把它和董事的诚信义务视为等同。事实上，控股股东的诚信义务与董事的诚 信义务之间是有很大差异的。首先，控制股东的诚信义务来源于股东表决权的本 质、多数派股东的强大表决力、公序良俗原则、诚实信用原则和股东平等原则。
[10]而董事的诚信义务来源于董事的身份和公司的委任，即一旦成为公司的董事， 董事便对公司当然负有诚信义务。其次，由于股东权的财产属性，控制股东在行 使控制权时，只要不与公司的利益形成冲突，只要不损害处于弱势股东的利益， 就可以为自己最大的利益行事。因此，不能绝对排斥控制股东的私益行为，控股 股东事实是应当为了公司、其他股东和自己的共同利益而进行行为选择。而董事 由于其与公司之间存在高度结合的信赖关系，因此董事应当以公司的最大利益为 目标善意谨慎从事，不应在公司的经营过程中为自己谋取利益，即董事只能为公 司谋取利益。
四、强化控股股东诚信义务的具体法律制度 在公司收购中对控股股东施以诚信义务主要是通过完善相应法律规 范来实现的。但我国目前的公司法并不能实现切实保障公司收购过程中其他主体 利益的目的。其主要表现是：其一，股东权平等原则却导致了实质上的不平等。
公司法规定的“同股同权、同股同利”原则并不能真正保证公司收购中其他利益主 体的利益，相反可能会成为目标公司控股股东滥用其权力的合法依据。其二，资 本多数决原则有其先天的弊病。根据该原则，股东具有的表决力与其所持股份成 正比，股东持股愈多，表决力愈大。但由于控股股东实际享有控制权，其享有的 权利优势往往大于其实际持有股份的比例。在公司收购过程中，当控股股东为实 现自己或第三人的所追求的某种利益，往往利用其控制优势，将其意志上升为公 司意志。针对我国现行公司立法的不足，笔者认为可以通过建立和健全以下制度 来强化控股股东的诚信义务：
1、完善信息披露制度，赋予中小股东以充分的知情权。防范控股股 东违反诚信义务的措施可以从两个方面建立，一方面是建立公司所有权与控制权 的披露制度，使公司、所有者与控制权结构及其变动增加透明度；
另一方面是强 化目标公司少数股东对公司收购事务的知情权。只有这样才有助于证券监管部门、 证券交易所和广大股东对目标公司的控股股东是否认真地履行诚信义务进行有效的监督。我国对上市公司的信息披露义务的规定是比较严格的，有利于更好的 保护广大中小股东的利益。但是我国立法未能将信息披露义务扩展适用于众多的 未上市的股份公司，这是立法有待进一步弥补的一大漏洞。
2、建立股份回购请求权（异议估价权）制度。公司收购与反收购实 质上是为了目标公司控制权，在大股东之间展开的一场争夺战。由于存在严重的 利益冲突，少数股东很容易成为控制权争夺战的牺牲品。股份回购请求权制度则 可以使中小股东在不同意收购合并时，可以请求公司以公平合理的价格转让其持 有的股份，从而退出公司。股份回购请求权本来是美国公司法的制度，后来被日 本、韩国等国家吸收。日本在1950年 [11]、韩国在1995年将股份回购请求权引 进商法，作为商法保护中小股东权益的一项制度。《美国示范公司法》第13章也 明文规定：股东有权对公司作为一方的合并计划持有不同意见，并取得对股票的 公平价格的支付。德国股份法第三编规定，支配合同或利润上交合同的控制一方， 根据局外股东的要求必须承担合同规定的以适当的价格购买其股票的义务。我国 应首先尽快在公司法的合并制度和证券法的收购制度中，确立少数股东的股份回 购请求权，并且规定控股股东对确保该项权利的实现负有相应的诚信义务。其次， 进一步将该制度扩大适用于少数股东遭受压榨和排挤的其他领域。
3、建立大股东表决权排除制度。所谓股东表决权排除制度，是指当 某一股东与股东大会讨论的时享有特别的利害关系时，该股东或其代理人均不得 就其持有的股份行使表决的制度。大陆法系国家的公司法将之称为表决权回避制 度。这一制度的确立有利于预防控股股东滥用表决权，从而间接保护其他利益主 体的利益。
4、确立并完善股东大会决议的可撤销和无效程序。控股股东若违反 其所负有的诚信义务，滥用其表决权，由此形成的表决权即存在瑕疵，对有瑕疵 的股东大会决议，法律允许股东就此提起决议撤销之诉或决议无效之诉。《日本 商法典》、《瑞士债务法典》、我国台湾地区《公司法》中均规定了该种制度。
在公司收购过程中，如果控股股东违反其所负有的诚信义务而行使表决权，即构 成表决权滥用，由此形成的股东大会决议即存在瑕疵。对有瑕疵的股东大会决议， 目标公司其他利益主体中的中小股东有权提起决议撤销之诉或决议无效之诉。
5、积极引入累积投票权制度。所谓股东累积投票权，是指股东在股 东大会选举董事或监事时，按照累积投票方式参加选举董事或监事的权利。根据 这一制度，股东既可以把全部投票权集中选举一人，亦可以分散选举数人，最后 按得票多寡决定当选董事或者监事。这一制度可以保证中小股东能够选举出一定数量的代表自己利益的董事。