域名之争与商标权的网络冲突
域名之争与商标权的网络冲突 案情介绍：原告美国宝洁公司诉称：原告是一家始建于1905年的公司，早在1976 年，“tide”就在中国获准注册为商标，核定使用商品为“香皂、肥皂、洗剂及擦亮 制剂”。该商标的有效期已续展至2006年5月7日。原告还获准注册了“tide/汰渍” 组合商标，有效期至2007年9月6日。此外，原告还在世界上160多个国家和地区 注册了370个“tide”和“tide/汰渍”商标。这些商标在一些国家和地区已被认定为驰 名商标。原告许可其在中国投资组建的广州宝洁洗涤用品有限公司使用“tide”及 “tide/汰渍”商标。经过原告及广州宝洁洗涤用品有限公司的投资努力和精心维护， “tide” 及“tide/汰渍”商标已是家喻户晓，应认定为驰名商标。随着电子商务的迅 速崛起和网络资源更广泛地被开发和利用，原告制作了网上营销计划，并于1995 年7月在国际互连网上注册了www.tide.com域名。当原告准备在中国互连网上注 册www.tide.com.cn域名时，却发现该域名已被被告天地电子集团注册。被告显然 是不恰当地利用了原告驰名商标的商誉，构成了对原告商标权的侵犯和不正当竞 争。因此，请求法院：1、判令被告立即停止商标侵权及不正当竞争行为，立即 停止使用并撤销其已注册使用的www.tide.com.cn域名；
2、判令被告承担本案的 全部诉讼费和律师费。
被告天地电子集团辩称：我方无抢注行为，原告诉称我方不正当竞争 及侵犯商标权不能成立。我方注册tide域名并不违反法律规定。我方产品涉及的 是电子信息领域，与原告经营的洗涤用品毫无关系。我方于1993年即开始在我方 经营的电子产品上使用“tide”字样，1998年4月注册了www.tide.com.cn 域名。
“tide”是我方企业名称“天地”的汉语拼音“tiandi”的简化。经我方多年努力，“tide” 在电子信息领域已具有较高知名度，我方产品已有很高的市场占有率。“tide/天 地”在业界具有很大影响力，我方根本无必要抢注原告的商标为域名。我公司的 域名与原告商标相同纯系巧合，且系因互连网域名当时只能用英文注册造成的结 果。
一审法院经审理认为，“tide”构成驰名商标，其保护范围可以扩展到 网络领域，根据《巴黎公约》的有关规定，对驰名商标可以进行跨类别保护，包 括在互连网上给予驰名商标特殊保护。未经商标权人同意将他人驰名商标注册为 域名并使用该域名的行为，必然损害商标权人的合法权利。被告明知“tide”为原 告驰名商标，依然注册使用“tide”域名，足以引起公众的混淆，导致了对原告驰名商标的淡化，妨碍了原告在互连网上使用自己的驰名商标进行商业活动。被告 虽辩称其在1993年即开始在其经营的电子产品上使用“tide”字样，但未能提供相 应的证据。被告辩称“tide”系从其企业名称“天地”的汉语拼音“tiandi”演化而来， 因证据不足不予支持，故被告的行为构成侵犯商标权和不正当竞争。判决：1、 被告于本判决生效之日起立即停止使用“tide.com.cn”域名；
2、被告于本判决生效 之日起10内撤销其注册的“tide.com.cn”域名。
被告不服一审判决，依法向二审法院提起上诉，称：一审法院超越职 权将被上诉人在中国持有的“tide”商标认定为驰名商标，没有法律依据；
由于上 诉人与被上诉人的经营领域和生产的产品范围截然不同，即使被上诉人的商标构 成驰名商标，也不能将其权利范围扩展到上诉人经营领域，上诉人的行为不能构 成不正当竞争。上诉人在1993年即开始在其经销的产品上使用“tide”字样，并一 直沿用至今，上诉人注册使用“tide”域名是基于企业自身的追求和企业名称的结 合，并无侵犯被上诉人商标权和抢注域名的恶意，故不构成对被上诉人商标权的 侵犯。
原告宝洁公司表示服从原判。
二审期间，上诉人向法庭提交了新证据，即上诉人1993年销售的电子 计算机实物及相关发票等证据，表明上诉人1993年销售的电子计算机的主机、显 示器、键盘上都标有“tide”字样，在相关发票上也注明了“tide”字样。
二审法院经审理认为，中国与美国均为《巴黎公约》的成员国，宝洁 公司作为美国法人，在其认为其正当权益在中国受到侵害时，有权依照《巴黎公 约》的规定向中国法院起诉，中国法院应依据我国法律和《巴黎公约》的规定进 行审理。鉴于二审中上诉人提出了新证据，证明其在1993年就在其销售的产品上 使用“tide”字样，应认为其与“tide”有联系，其注册并使用“tide”域名有正当理由， 并不构成对被上诉人商标权的侵犯，也不构成不正当竞争。至此，本案纠纷已解 决，已无必要认定“tide”为驰名商标。判决：1、撤销一审判决；
2驳回宝洁公司 的诉讼请求。本案一、二审的全部诉讼费用由宝洁公司承担。
法律分析：
一、人民法院是否有权认定驰名商标 一审法院经审理，认定了原告所持有的“tide”商标是驰名商标。被告上诉的一个重要理由就是，一审法院认定驰名商标“超越职权”，“没有法律依据”。
那么，人民法院是否有权认定驰名商标呢？ 驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。驰 名商标之驰名，是指该商标在消费者心目中享有的崇高声望，这是一个客观事实 问题，某一商标是否驰名的最权威的判断者应当是消费者，但由消费者判断商标 是否驰名的做法多少带有些须天真和矫情。消费者是一个个分散的个体，无论是 把他们统一起来认定一件商标是否驰名，还是将他们认为某个商标是否驰名的意 见统一起来，在理论和实践上都具有较大的难度。因此，客观上需要一个能够代 表消费者意愿的公正中立的第三者来认定驰名商标。
人民法院就是这样的第三者。法院天然的中立性和公正性无疑是认定 驰名商标的最佳候选人，人民法院有权认定驰名商标1.事实上，我国最早的驰名 商标是由人民法院认定的。1992年8月2日，四川省高级人民法院以判决的形式， 认定了“郎”字商标为驰名商标2，这是我国法院认定的第一起驰名商标的成功案 例，也是我国第一次认定驰名商标，3不但为司法机关认定驰名商标做出了大胆 的探索和有益的尝试，也对我国此后开展的驰名商标认定工作产生了重大影响。
由法院认定驰名商标，也是和国际惯例一致的，世界上多数国家都是由法院在诉 讼过程中认定某一商标是否驰名，而很少在纠纷发生前先认定一批驰名商标堆放 在一边。
我国驰名商标的认定曾一度被视为行政机关的专利。根据国家工商行 政管理局1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（下称《暂行规定》） 的规定，国家工商行政管理局负责驰名商标的认定和管理工作，任何组织和个人 不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。这是一种事前认定的方法，即在 发生纠纷前，由行政机关先行认定一堆商标。作者认为，《暂行规定》的这种做 法是有待商榷的。国家工商行政管理局是管理商标的法定行政机关，也是依法授 予商标权的国家机关，当事人有理由怀疑其中立性和客观公正性。由行政机关垄 断驰名商标的认定，并不利于对驰名商标的完整保护，也不符合WTO对知识产 权执法的要求。TRIPS要求“对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下， 都应使当事人有机会要求司法审查”。4而司法最终审查也应当包括对行政机关认 定驰名商标的决定或裁决的审查。按照WTO的要求，行政权力必须是有限的、 透明的，应当受到法律的约束。因此，由行政机关垄断驰名商标的认定是不恰当 的。
作者认为，由司法机关认定驰名商标更有可取性。法院是社会公正的源泉，代表着权威的社会正义，司法是社会公正的最后的、也是最重要的守卫者， 任何纠纷都应当能够得到司法的救济。“在民主和法治社会中，一个出口是多数 民主，另一个出口是司法审判，堵塞其中任何一个都会留下隐患”5，“如果连法 院也被污染而失去威信，那么民众的不满只好通过非制度的渠道去宣泄。”6由法 院来认定驰名商标，具有极大权威性，全社会都必须遵守。“在任何法治国家， 均以法院作为执法的后盾。司法是最终的、最高层次的执法，司法具有最高的、 最终的效力。在对驰名商标的认定上也是一样，法院有认定的权力，这一点应当 是不容置疑的。”7 在具体做法上，法院必须是被动认定，即只能依当事人的申请认定某 一商标是否为驰名商标，而不能依职权主动去认定某一商标是否为驰名商标。这 也体现了法院职能的中立性、消极性。法院认定驰名商标与否，其目的是直接为 诉讼服务，从而区别于行政机关认定驰名商标。法院只能就个案认定驰名商标， 无论法院是否认定某一商标是否为驰名商标，其结果都只适用于该法院审理的具 体案件，对于其他案件，对于与该案件无关的事，并不产生法律上的直接影响。
法院在具体案件中是否认定某一商标为驰名商标的结论不能渗透出个案诉讼的 围墙，如果在该个案之外就该商标是不是驰名商标又发生了争执，应当另行处理， 如果诉至法院，法院应当另行认定该商标是不是驰名商标，不受前案是否认定驰 名商标的影响。即使两者对某一商标是否为驰名商标的结论不一样，也不得以任 何一个判决去否定另一个判决。从这个意义上说，司法裁判的权威不在于它是正 确的，而在于它是最终的，或者说，因为司法裁决是最终的，所以它是正确的。
本案中，通过对原告提供的证据的审查，一审法院认为“tide”商标“已 为我国相关公众所熟知”，达到了驰名标准，应认定为驰名商标。这里明确传达 出的理念是：人民法院有权认定驰名商标。一审法院对驰名商标的认定严格遵循 了个案认定和被动认定的原则，应当说是值得赞赏的。
需要指出的是，驰名商标的认定和保护只能服务于对驰名商标的特殊 保护，它是对商标一般保护的一种补充。一件商标是否驰名，是一个客观事实， 只有在该商标在客观上已经驰名了，才能被认定为驰名商标。那种靠炒作被“认 定的驰名”来博取真正的驰名，将驰名商标的认定作为广告宣传，将驰名商标作 为一种荣誉称号，成为推销产品和服务的工具的做法，是与驰名商标的宗旨根本 相悖的，应予制止。8 二、“tide”是不是驰名商标原告起诉称其“tide”商标是驰名商标，一审法院也根据原告提供的证 据认定了“tide”为驰名商标，而被告上诉的一个重要理由就是，“tide”商标不应当 被认定为驰名商标。因此，本案的一个焦点就是：“tide”究竟是不是驰名商标？ 如果是驰名商标，根据《巴黎公约》对驰名商标的扩大化保护，被告的行为就可 能构成对原告商标权的侵犯；
如果不是，则不适用《巴黎公约》的扩大化保护， 被告的行为就可能不构成对原告商标权的侵犯，也不构成不正当竞争。因此， “tide”商标是不是驰名商标，是本案必须先行解决的问题。
1、驰名商标的认定标准 一件商标是不是驰名商标，关键是看其是否符合驰名商标的判断标准， 什么是驰名商标的判断标准呢？《巴黎公约》回避了这个问题，TRIPS第16条之 2明确指出：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括 在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”也就是说，商标为相关公 众知晓程度，应是认定商标是否驰名时必须考虑的因素。美国1996年《联邦商标 反淡化法》（Federal Trademark Dilution Act）为驰名商标的认定提供了8个主要 的非限制性因素作为判断依据：（1）商标内在的或者后天获得的显著性的程度；
（2）商标持续使用于商品或服务的时间及范围；
（3）商标广告宣传的时间和范 围；
（4）使用商标从事商业的地域范围；
（5）使用商标的商品或服务的贸易渠 道；
（6）在商标所有人的贸易区域内和贸易渠道中，其商标被公众认可程度以 及被假冒的情况；
（7）第三者使用的相同或者近似商标的性质和范围；
（8）商 标是否为联邦注册商标。
我国《暂行规定》规定，认定驰名商标时应当考虑的因素有：（1） 使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；
（2）使用该商标的商品近3年来 的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业的 排名；
（3）使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；
（4）该商 标的广告发布情况；
（5）该商标最早使用及连续使用的时间；
（6）该商标在中 国及外国（地区）的注册情况；
（7）该商标驰名的其他证明材料。《商标法》 第13条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知 晓程度；
（二）该商标使用的时间；
（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、 程度和独立范围；
（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；
（五）该商标驰名 的其他因素。” 作者认为，商标驰名与否属于客观事实范畴，对驰名商标的认定却是 主观认识范畴，判断标准就是连接客观事实和主观认识的桥梁。判断一件商标是否驰名的最终依据和归宿应当是相关公众对该商标的认知程度，这就必然需要一 个具体的、便于实际操作的判断标准。TRIPS提供的标准是准确的，但也是过于 原则的。《暂行规定》存在一些不足之处，例如，仅将驰名商标限定为注册商标 是不够严谨的。相比之下，《商标法》的规定既结合了理论研究成果和人民法院 的司法审判实践，又考虑到了有关国际条约的相关规定，因而是可取的。
2、驰名商标的权利范围能否扩展到网络空间 一审判决认为，原告的“tide”商标是驰名商标，被告无正当理由将 “tide”注册为域名，淡化了原告的驰名商标，构成了对原告商标权的侵犯和不正 当竞争。这里直接涉及到的问题是，驰名商标的权利范围有多大？它可否从现实 空间走向虚拟的网络空间？ 商标权是一种私权，其产生与一般民事权利的产生不同，商标权的产 生是个人意志和国家权力的结合，因此，商标权的范围一开始就是法定的，即以 核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为限，不扩及不同类别的商品或服务， 甚至也不扩及同一类的其他商品或服务。这显然不利于对具有较高知名度的商标， 尤其是驰名商标的保护。《巴黎公约》率先突破了这一限制，对驰名商标提供跨 类别保护。自《巴黎公约》到TRIPS的运动轨迹表明这已成为一种世界性趋势， 被越来越多的国家和地区接受。我国《商标法》也做出了相应规定，根据该法的 规定，就不相同或者不相类似商品或者服务申请注册的商标是复制、摹仿或者翻 译他人已经在中国注册的的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益 可能受到损害的，我国将不予注册并禁止使用。
如果说《巴黎公约》对驰名商标提供跨类别的特殊保护是商标权范围 的一次质的飞跃和突破，那么，商标权现在又面临着第二次飞跃和突破。只是这 一次是商标权由现实空间向虚拟空间的迈进。不无疑问的是，有没有必要对商标 权做这样的扩张？这也是本案所要回答的问题。
对驰名商标提供扩大化保护的宗旨是基于驰名商标所具有巨大商誉 和商业价值，正是这一宗旨促使了人们当初勇敢地突破了商标权的权利范围，对 驰名商标提供了跨类别保护。现在，我们又面临着同样的境况。所不同的是，上 一次对驰名商标权利范围的扩充仍然是在实在的现实领域，而这一次人们面临的 是，是否将驰名商标的权利范围进一步扩展到虚拟的网络空间？如果考虑到对驰 名商标提供扩大化保护的宗旨，答案无疑应当是肯定的。将他人驰名商标注册为 域名同样是不恰当地利用了该驰名商标的巨大商业价值，造成了对相关公众的混淆，这种混淆不仅构成了对驰名商标的淡化，而且还构成对公众的欺诈。9还应 当看到，将他人驰名商标注册为域名，其背后往往都隐藏着电子商务。电子商务 终究是要表现为具体的现实交易，它蕴涵着巨大的商业利益，而这种利益的获得 本身至少部分地借助了他人驰名商标的良好商誉。
对驰名商标的扩大化保护是一个动态的过程，只要符合扩大化保护的 宗旨，就可以不断扩充扩大化保护的范围。“如果商标属于驰名商标或有相当的 知名度，即使该商标未在通讯服务类注册，原则上也可依照保护驰名商标或反不 正当竞争法有关规定得到相应的法律救济”。10无论是从核准注册的商品或服务 的范围扩展到跨类别保护，还是从现实空间扩展到网络空间，都体现了对驰名商 标的保护宗旨。因此，一审法院认为，对于驰名商标而言，未经商标专用权人的 许可，将他人的驰名商标注册为域名并使用该域名的行为，必然损害商标专用权 人的合法利益，是一种侵犯商标权的违法行为。应当说，这种判断是准确的。
3、驰名商标的时间性 法院有权认定驰名商标，但只能在个案中认定。法院对驰名商标的认 定只对该法院审理该案有效，对与其他法院审理的与该商标有关的案件，对于同 一法院审理的涉及该商标的案件，都不应当发生直接影响。因此，从纵向看，法 院认定的驰名商标，只在该法院审理该案的期间有效，法院正是在认定涉案商标 为驰名商标的基础上审理案件的；
从横向看，法院对驰名商标的认定只对个案有 影响。同一法院同时审理数个涉及同一商标的案件，对于是否认定驰名商标可以 统一协调处理。如果数个涉及同一商标的案件在同一法院不是同时审理的，则可 以做出不同的认定。如果不同法院审理涉及同一商标的不同案件，则每个法院都 有权独立做出涉案商标是不是驰名商标的判断。因此，本案中原告的商标即使被 认定为驰名商标，也只能在本案中有效。
商标是否驰名属于客观事实范畴，法院对驰名商标的认定实际上是对 过去发生的客观事实的认定。因此，无论法院是否认定某一商标为驰名商标，也 都只能是指涉案商标在法院认定的期间是否驰名。超越这一期间，无论是在法院 认定的期间之前，还是之后，都不在法院判决的势力范围。例如，如果本案一审 判决直接生效了，由于一审法院认定原告“tide”商标为驰名商标，所依据的主要 是原告提供的1996年以来的有关证据，故该商标也只能是在1996年至一审法院判 决之前这一期间是驰名商标，此前和此后该商标是否驰名都不是本案的审理范围， 故法院判决无法做出回答。法院的判决不能扩展到未曾审理的领域。因此，一审 判决的生效只是解决原告商标在1996年至本案审理结束这一期间该商标是否作为驰名商标对待的问题，并不表明在1996年前以或本案审理结束后该商标是不是 驰名商标的问题。
本案在诉讼过程中，原告力图使其商标被认定为驰名商标，并以驰名 商标的扩大化保护为理论基础来讨回涉案域名。这种思路本来没错，但却存在着 致命的缺陷，即忽略了法院认定驰名商标的个案性和时间性。即使法院最终认定 了原告商标为驰名商标，该商标也只能是在1996年至本案审理结束这一期间驰名， 它并不能扩展到1996年前。而被告早在原告商标驰名之前的1993年就在其销售的 产品上使用了“tide”字样，此后被告基于这一使用注册并使用“tide”域名，应当说 有正当理由，不构成对原告商标权的侵犯和不正当竞争。
4、本案二审为什么没有认定“tide”商标为驰名商标 一审法院认定“tide”商标是驰名商标，二审法院没有认定该商标是驰 名商标。为什么两级法院对同一商标的认定会有如此大的差异呢？ 作者认为，二审法院没有认定“tide”商标为驰名商标是恰当的，理由 是：
（1）原告在其诉讼请求中没有请求法院认定其商标是驰名商标。在 民事诉讼中，诉讼请求确定、诉讼资料和证据的搜集和证明由当事人负责。11 人民法院的审判工作应当围绕当事人的诉讼请求确定。既然原告在起诉书中并没 有要求法院认定“tide”为驰名商标，一审法院为解决纠纷的便利，认定了该商标 为驰名商标，难免有画蛇添足之嫌。
（2）本案已无认定驰名商标的必要。原告认为被告的行为侵犯了原 告的商标权，并构成不正当竞争，二审法院通过查明事实，认定上诉人早在1993 年就在其销售的商品上使用了“tide”字样，应认为上诉人与“tide”一词有联系，故 其在1998年注册www.tide.com.cn有正当理由，并不构成对原告商标权的侵犯，也 不构成不正当竞争。至此，本案的纠纷已经解决，已无认定驰名商标的必要。应 当说，二审法院紧紧围绕原告的诉讼请求展开审理工作，客观公正地解决了当事 人之间的纠纷，既体现了民事诉讼的基本原则，又表明法院对认定驰名商标所持 有的严肃谨慎态度。
因此，一审法院认定原告商标是驰名商标，二审法院依法予以改判， 这不是说“tide”不构成驰名商标，而是因为原告在起诉书的“诉讼请求”部分并没有请求法院认定该商标是驰名商标，故该商标是不是驰名商标，并不是本案的审 理内容，本案也无认定驰名商标的必要。一审法院认定其为驰名商标，已经超越 了原告的诉讼请求，二审法院依法予以纠正，是恰当的。
三、上诉人注册使用“tide”域名有无正当理由 本案在一审时，上诉人就主张其注册并使用“www.tide.com.cn” 域名 具有正当理由，“tide”是其企业名称“天地”汉语拼音“tiandi”的简化。在二审中， 上诉人进一步举证，证明其早在1993年就在其出售的计算机产品上标志有“tide” 字样。经上诉人多年持续的精心努力，“tide” 在其经营的电子领域已经具有了一 定知名度。二审法院据此认为，上诉人与“tide”有联系，其注册使用 “www.tide.com.cn” 域名有正当理由。那么，如何认识上诉人的这种正当理由？ 上诉人在其1993年销售的电脑上使用了“tide”字样，这种使用构成什 么意义的使用呢？也就是说，上诉人是在什么意义上使用“tide”的呢？一种观点 认为，“tide”是上诉人的企业名称。理由是，“tide”是从上诉人的企业名称“天地” 的汉语拼音“tiandi”简化而来的，故应视为其企业名称。另一种观点认为，“tide” 是上诉人销售的商品的名称，理由是上诉人在其出售的计算机的主机、显示器、 键盘上都标有“tide”字样。作者认为，这两种认识都欠佳。称“tide”是从天地的汉 语拼音“tiandi”简化来的，终究有些牵强，“tide”与tiandi毕竟相差太远；
称“tide” 是被告销售的商品的名称就更不恰当了。上诉人销售的产品是计算机，计算机才 是上诉人销售的产品的名称。
作者认为，“tide”应当被视为上诉人使用在其经营产品上的商标。商 标是用来区别不同商品生产者或者服务提供者的标志，它是“一种商品、服务的 标记或标记的组合。”12 TRIPS第15条的规定是：“任何能够将一个企业的商品或 服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合均为商标”。从这个意义 上说，商标是工商业中使用的一种标志，它揭示的是商品或者服务的来源。13 本案上诉人将“tide”使用在其销售的商品上，客观上起到了揭示商品来源的作用， 因而应视为商标。当然，“tide”只是上诉人的未注册商标，上诉人对“tide”不享有 商标专用权，但这并不排斥上诉人对“tide”享有一定的权利，这种权利仍然商标 权（但不是《商标法》所称的“商标专用权”）。《商标法》只是规定“自然人、 法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标 专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”如果自然人、法人不需要取得商 标专用权的，也可以不申请注册，但这并不能妨碍自然人、法人取得商标权，只 是这不再是商标专用权。既然上诉人在1993年就开始使用“tide”商标，而被上诉人商标在1993 年并不是驰名商标，不能享受扩大化保护，且上诉人商标在其经营领域具有一定 知名度，故应当认定上诉人与“tide”有联系。根据最高人民法院《关于审理涉及 计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《域名解释》） 第5条的规定：“被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得了一定的知 名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者有其他情形足以证明其不具 有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。”因此，上诉人注册并使用“tide” 域名有正当理由，并不侵犯被上诉人的商标权，也不构成不正当竞争，这也是二 审判决的重要依据。
四、本案纠纷的实质 本案被上诉人的“tide”商标虽然早在1976年就在中国注册，但其核准 使用范围是“香皂、肥皂、洗剂及擦亮制剂”。上诉人在1993年就使用了与原告的 “tide”相同的商标，使用范围是电子信息领域。上诉人、被上诉人使用“tide”商标 在不同领域，被上诉人没有证明其“tide”商标在1993年已是驰名商标，故至少在 1993年时该商标在我国不能作为驰名商标对待，不能享有驰名商标的特殊保护。
被上诉人也无法证明上诉人1993年使用“tide ”具有恶意，故上诉人的使用应视为 善意。至少在1993年后的一段时间里，上诉人、被上诉人平行使用tide 商标，互 不影响。上诉人基于其对“tide”商标的使长期用，于1998年在中国互连网上注册 了“www.tide.com.cn”域名，这一行为是正当的，是其商标权的网络延伸，就如同 被上诉人基于其商标权于1995年在国际互连网上注册“www.tide.com”域名一样。
上诉人、被上诉人都有权将自己的商标权扩展到网络领域，当这是两 个可以区分的网络平台时，两者还是可以平行的，就如同纠纷发生前的情形一样。
当上诉人、被上诉人都试图在同一网络平台注册使用相同域名时，纠纷产生了。
两个在现实生活中可以平行使用的商标权却在网络空间发生了碰撞。被上诉人想 讨回这个域名，其理由是“tide” 是其注册商标，上诉人想守住这个域名，其理由 也是“tide”是其长期使用的商标（虽然只是未注册商标）。因此，双方对域名的 争夺基础依然是其商标权，只不过这种较量已从现实空间转向了网络平台。从这 个意义上说，本案仍然是两个商标权的对抗，是两个原本在现实生活中可以平行 使用的商标的网络使用权的争夺，是商标权网络扩张的必然路径。因此，本案虽 表现为域名之争，但实质上却是商标权之争，是商标权网络扩张的必然冲突。如 果说非要指出这种商标权之争与一般所说的商标权纠纷有什么不同，那这种不同 就是前者争夺的是虚拟空间的商标使用权（表现为对同一域名的争夺），而后者则是对真实空间的商标使用权的争夺。
计算机网络域名纠纷是概括涉及域名之争的案件的一个恰当的案由， 但它只是这类案件的表象，并不能揭示出其内在本质。最高人民法院发布的《域 名解释》规定了两种类型的域名纠纷，即将他人商标注册为域名的纠纷和注册与 他人域名相似的域名，足以造成相关公众误认的纠纷，前者包括采用复制、模仿、 翻译或音译等方法将他人驰名商标注册为域名和注册与他人注册商标相同或相 似的域名，足以造成相关公众误认两种。14无论是哪一种纠纷类型，诉讼各方控 告或对抗对方最有力的武器往往都是其在现实社会中享有的权利。如果原告对涉 案域名或其主要部分不享有现实权利，恐怕很难胜诉。同样，如果被告对涉案域 名或者其主要部分不享有现实权利，且无注册使用该域名的正当理由，也很可能 败诉。因此，计算机网络域名纠纷的实质仍然是现实权利之争，只不过争夺的战 场扩张到了虚拟的网络空间。应当说这一界定至少在域名本身是否构成一项独立 的知识产权这一问题解决之前是准确的。15 本案一审案由是侵犯商标权和不正当竞争，二审法院根据最高人民法 院发布的《域名解释》，确定本案的案由是计算机网络域名纠纷。应该说，二审 法院给本案所定的案由只是停留在纠纷的表层，相比之下，一审法院从商标权的 角度认定的案由更接近纠纷的本质。
五、关于合理开支 知识产权审判必须贯彻全面赔偿原则，依法公平合理地确定侵权损害 赔偿数额。“所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是 出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造 成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。”16贯彻全面赔偿原 则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复 或充分地得以满足。
本案的原告起诉要求被告承担其因诉讼产生的合理开支，包括全部诉 讼费和律师费。所谓合理开支，应指当事人因参加诉讼而支出的一切合理费用， 具体应包括权利人为制止侵权行为所支出的费用，如调查取证费、交通费、食宿 费等，还包括律师费、诉讼费等。TRIPS支持原告在计算其损失时将合理开支包 括进去，其第45条规定：“司法当局还应当有权责令侵权人向权利持有人支付其 他开支，其中可包括适当的律师费。”我国《商标法》第五十六条规定：“侵犯商 标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合 理开支。”可见，权利人有权要求侵权人承担合理开支。关于律师费，“人民法院 在审理知识产权纠纷案件中，根据案情，在一定情况下，可以将全部或部分合理 的诉讼中律师费用计算在赔偿范围内，以弥补权利人的实际经济损失。但并不是 一律要计算在赔偿范围内。”17 被告承担原告的合理开支，必须是原告胜诉时人民法院才可以考虑。
本案中原告的诉讼请求被二审法院驳回，故其合理开支自然不能由被告承担。这 里将产生的一个问题是，当原告的诉讼请求被法院驳回后，被告可否要求原告承 担其因诉讼产生的合理开支？作者认为，当事人的诉讼权利是平等的，被告也应 当有权要求原告承担其因诉讼产生的合理开支，包括律师费、诉讼费、调查取证 费等。但被告的这一诉讼请求是一个独立的诉讼请求，只有在原告的诉讼请求被 法院驳回后，且法院的这一裁决最终生效后，被告才有权要求原告承担其合理开 支。因此，被告如果要求原告承担其合理开支，只能另行起诉，由法院另案处理。
当然，是否要求原告赔偿其合理开支是被告的权利，法院不宜主动裁决。
六、本案的法律适用 如何适用法律也是本案需要解决的问题。本案的一、二审法院适用的 均是我国1993年修订的商标法，而该商标法又无驰名商标的规定。那么法院应根 据什么判案呢？一种观点认为，我国和美国都是《巴黎公约》的参加国，《巴黎 公约》应当适用于本案。根据《民法通则》第142条的规定，《巴黎公约》第6 条有关驰名商标的规定可以直接引用到本案的判决，作为本案判决的依据。另一 种观点认为，我国不能适用《巴黎公约》来审理本案。国际条约在一国内如何适 用，是一个国家主权范围内的事，应由该国宪法规定。在我国宪法就如何适用国 际条约做出相应规定之前，不能适用。如果直接将《巴黎公约》的具体条款作为 法院判案的根据，也于法理不符。
作者认为，不适用《巴黎公约》明显说不过去。我国和美国都是该公 约的成员国，本案的原告和被告分别是美国法人和中国法人，如果完全不考虑《巴 黎公约》，那我国加入该公约还有什么意义？况且，这将使其他国家认为我国不 守国际信义，尤其是在我国刚加入WTO之际，这不利于树立我国良好的国际形 象。但如果直接将《巴黎公约》的具体条款作为法院判案的根据，也确实于法理 不符。国际条约在国内如何适用，是一个敏感的问题。在对待WTO法律时，各 国几乎都否定了WTO法律在内国的直接适用，我国无疑坚持了WTO法律不能直 接适用的原则。18同样，在对《巴黎公约》的适用问题上，我们也应坚持这一原则。
本案的判决显示了中国法官在解决这一难题时的高超艺术。本案的判 决，无论是一审法院还是二审法院，都适用了《巴黎公约》，这是符合我国现行 法律的有关规定的。但由于我国宪法并未对这一问题做出具体规定，因此，法官 只是适用了《巴黎公约》的原则精神，并不引用公约的具体条款。应当说，这既 考虑到了条约必须信守的基本原则，维护了我国在国际上的良好形象，又照顾了 我国的实际情况。当然，法官的高超艺术并不是解决问题的长久之计，我国缔结 和参加的国际公约如何遵守，人民法院在司法实践中如何适用有关国际条约，最 终还是需要立法解决。
注释：
1 程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，载于陶鑫良等 主 编：《域名与知识产权保护》，第164页。
2 参见耀振华 著：《“郎酒”注册商标专用权纠纷案》，载于《法学 研究》1993年第4期，第92页。
3 1997年4月，商标局认定了第一批驰名商标，这是我国行政机关第 一次认定驰名商标，截止到2000年10月，由商标局认定的驰名商标已达196件。
——作者著。
4 郑成思 著：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社 2001年1月第1版，第149页。
5 方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，载于梁治平 主编：《法 律解释问题》，北京，法律出版社1998年6月出版，第314页。
6 季卫东 著：《法治秩序的建构》，北京，中国政法大学出版社1999 年7月第1版，第223页。
7 程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，载于陶鑫良等 主 编：《域名与知识产权保护》，知识产权出版社2001年1月第1版，第165页。
8 参见张 今 著：《知识产权的新视野》，中国政法大学出版社2000 年4月第1版，第194页。9 常敏、邹海林：《关于域名与商标冲突的若干问题》，载于陶鑫 良等 主编：《域名与知识产权保护》，第251页。
10 郭 禾 著：《知识产权法选论》，人民交通出版社2001年5月第1 版，第141页。
11 江 伟 主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999 年9月出版，第188页。
12 刘春田 主编：《知识产权法》，北京，中国人民大学出版社2000 年3月出版，第229页。
13 吴汉东等 著：《无形财产制度研究》，法律出版社2001年9月第 1版，第433页。
14 见最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适 用法律若干问题的解释》第4条。
15 关于域名本身是不是一种知识产权的争论，请参阅《无形财产制 度研究》，吴汉东等著，法律出版社2001年9月第1版，第507—513页。
16 蒋志培：《入世后知识产权司法保护的几个问题》，载于 www.civillaw.com.cn，2001年12月16日。
17 蒋志培：《入世后知识产权司法保护的几个问题》，载于 www.civillaw.com.cn，2001年12月16日。
18 参见孔祥俊：《WTO法律的国内适用》，载于《法制日报》2001 年12月16日第3版。
北京市高级人民法院知识产权庭·刘晓军