互联网竞争法保护实践与反思
互联网竞争法保护实践与反思 摘要：随着大数据、人工智能等信息科技的迅猛发展，市场竞争中的商业模式 创新日益凸显其价值。互联网商业模式呈现出盈利的迁移性与创新的动态性，网 络环境下的价值判断立场也随之多变。通过梳理我国互联网商业模式竞争法保护 的司法实践可以发现，纠纷审理的地域较为集中，互联网商业模式的价值也逐渐 为司法实践所认可，但利益分析具有一定局限性。互联网商业模式的竞争法保护， 应秉持谦抑性立场与开放性思维，审慎适用竞争法一般规则，以实现商业模式竞 争法保护在市场规则维系与创新支持上的合法与适度规制。关键词：互联网商业模式；
开放创新；
反不正当竞争法；
谦抑性 一个优秀的经营模式，不仅能为企业迅速吸引到海量用户，更能为企业带 来丰厚的利润。以大数据、人工智能科技为引领的第四次技术革命浪潮，深刻影 响着社会发展的进程，也影响着商业传统经营方式。网络购物、免费服务、共享 出行等新的经营模式大量涌现，反过来又影响着人们的生活习惯与消费观念。依 托互联网所展开的企业经营之争，也被称之为“注意力竞争”，[1](p11)逐渐颠覆 了既有的商业利润获取方式。当然，有市场就会有竞争，富于创新的企业向来不 乏大量的跟随者、模仿者与介入者。在竞争与不正当竞争的“洪流”中，“商业模 式”之争日趋白热化。对于互联网环境下商业模式的保护，由于其运行方式的新 颖易变不易把握，传统法律规范相对滞后，主体利益交织复杂不易取舍而富于争 议，为司法实践所关切。然而，何为商业模式，对其是否应当予以保护，互联网 环境下商业模式的保护边界何在，需要司法审判实践的反复打量与论证。在新兴 法律领域，司法具有规则引导与边界确定的功能，对我国司法实践互联网商业模 式保护问题的考察与反思，不仅有助于司法机关日益明晰规则，正确裁断案件， 更为商业主体的市场竞争行为划定边界，指明发展路径。
一、互联网商业模式源流及其特点 在农耕文明时期以及商业文明早期，市场主体的经营模式相对单一，主要 围绕产品与服务本身的品质与口碑开展竞争，赢利也来自经营主体提供的产品与 服务自身。及至资本主义市场经济的不断繁荣发展，商业主体的经营方式日渐多 元化，开始出现近现代意义上各具特色的商业模式，并随着互联网技术的发展而 呈现出时代特征。（一）商业模式的概念缘起。商业模式的概念最早由创新经济 学家约瑟夫熊彼特于1939年提出，并阐明了商业模式的重要性。[2](p160)经过长 时间发展，管理学家彼得德鲁克于1994年对商业模式进行了理论归纳，将其归入组织经营理论。[3](p95-104)随着互联网对产业的影响日益深入，新技术条件下 的商业模式不断发生变革。1998年，早期涉足电子商务领域研究的经济学家保罗 迪姆尔斯将商业模式界定为由产品、服务、信息等所组成的有机体系。其中，依 托于互联网的商业模式，涵盖了制造商、销售商、广告商、信息中介商、经纪商、 会员服务提供商、社区服务提供商、订阅服务提供商、效用服务提供商等。
[4](p3-8)不同的商业主体存在不同的经营组织形式、商业模式与盈利方式。从不 同的角度理解，商业模式亦有其特定的内涵。传统商业模式的概念缘起于社会分 工的多样化，以及经营方式的差异化。经济社会发展的进程，带来了社会协作与 分工的复杂化与精细化。不同企业的盈利模式迥然相异，组织体系千差万别，也 形成了经济学家所研究的不同商业模式。在市场经济格局下，市场主体遵循着科 斯所界定的“社会成本”规则。企业会调整自身规模与组织架构以适应市场竞争需 要，“只要企业的行政成本低于其所替代的市场交易的成本，企业活动的调整所 获的收益多于企业的组织成本，人们就会将市场交易转为企业内部组织，而如果 行政成本过高，市场交易通常就会代替企业内部的组织”。①对于企业而言，实 现盈利是维系其运转与发展的必要条件。因此，企业必须不断地调整自身的经营 方式、经营规模、组织体系，以应对外部竞争，从而实现盈利。在市场主体的动 态发展与探索试错过程中，结合不断涌现出的新技术、新科技，企业会通过创新 其经营方式与经营模式，以实现差异化竞争，进而获取收益。这一创造性变革过 程，会产生大量新的商业模式，通过市场竞争与消费者选择的检验，最终为企业 所采纳并成为企业的主要盈利方式。商业模式因此也被称之为“企业竞争的最高 形态”，[5](p20)被分解为运营与战略两个维度：经营性商业模式是指企业的运营 机制；
战略性商业模式是指一个企业在动态的环境中怎样改变自身以达到持续盈 利的目的。[6](p87)商业模式概念逐步从商业实践走向自洽的理论体系。（二） 互联网商业模式的类型及特质。进入21世纪以来，互联网科技对市场竞争主体的 冲击与影响可谓天翻地覆，不仅网络科技产业，传统产业也同样遭受冲击，既有 的商业主体经营模式、商业运营基本架构都面临着新竞争环境下的挑战。在“羊 毛出在狗身上，猪掏钱”的互联网思维理念之下，所构建起的新型商业模式彰显 了互联网公开、分享、自由的精神理念与商业经营之结合。[7](p77)互联网商业 模式形成了有别于传统商业模式的新形式与新特点。互联网商业模式在新的技术 条件与商业理念之下，涌现出千差万别的形式。借助于互联网、人工智能所提供 的技术创新手段，各个市场主体都希望借助于互联网为用户提供更为多元化、更 高效、更低成本的产品或服务，以吸引用户。尽管商业模式呈现出多元化、差异 化的特点，并随着技术发展不断推陈出新，但当前的基本模式主要包括三类。第 一类是线下向线上转移的互联网营销模式，以互联网销售平台为代表。这一类商业模式以互联网技术及平台为基础，使传统渠道的生产、仓储、物流、营销等环 节上的企业进行高效的互联互通，并辅之以网络支付、信用担保，降低流通成本， 提升消费体验，实现多方共赢。第二类是免费平台加增值服务模式，此类商业模 式在当前的互联网环境下应用最为广泛，大量的互联网巨头企业的成长与发展皆 依托于该模式。企业借助免费平台吸引用户流量与关注度，然后通过广告、竞价 排名、虚拟商品及服务消费等方式实现利润获取。第三类是资源整合共享平台模 式，也就是共享经济模式。通过整合社会资源，打破原有消费的成本壁垒，实现 社会资源的集约化利用，便利消费者，在较短时间内获取大量用户，并实现依托 于平台的盈利。在互联网竞争环境下，商业模式决定着企业的生存发展，但商业 模式自身也在不断进行着自我创新与变革。在以互联网科技为主导的格局下，互 联网商业模式呈现出三个方面的特征。其一，互联网商业模式具备盈利本质的迁 移性。互联网商业模式是一个体系，但无论其结构如何设计，资源如何配置，其 首要的核心目标就是价值创造，这也是企业生存的命门所在。迈克尔波特教授所 提出的“五力战略理论”亦表明，每一个企业通过其总成本领先战略、差异化战略、 专一化战略使企业的经营在产业竞争中高人一筹，要贯彻任何一种战略，通常都 需要全力以赴，并且要有一个支持这一战略的组织安排。[8](p79-93)这种组织安 排与其商业模式密切相关，并最终实现企业的盈利目标。在互联网初创企业的营 运初始阶段，为获取用户，通常会采取“烧钱”的模式，投入高额的补贴或是免费 提供产品及服务。但此种模式终究难以为继，其必须达致利润创造的最终目标才 能维系企业的生存与长远发展。国外的互联网企业巨头亚马逊、脸书，国内的京 东、滴滴出行、摩拜单车无不如此。互联网环境下，新的商业模式仅仅只是延缓 或者变通了企业的盈利模式与盈利预期，但盈利与价值创造的根本宗旨不会变。
其二，互联网商业模式具备动态创新特质。在互联网竞争环境下，市场主体在市 场竞争中要保持其竞争优势，必须不断进行变革，并保持其创新活力。市场主体 对竞争环境的适应过程，体现为组织架构、管理体系、盈利模式的变迁。互联网 技术的革新加快了商业模式创新的步伐。商业模式创新理论认为，商业模式的变 革体现为由内到外的过程，首先是企业对自身商业模式进行显化与模式化，对其 展开准确的描述；
然后进行自我审视，对企业自身的商业模式展开分析，延伸出 新的商业创意；
最后企业对其延展出的商业创意进行整合，以形成适应外部竞争 环境的新商业模式。[9](p1)当前，企业商业模式的传统进化过程正面临着新的冲 击。初创的互联网企业已经可以在短时间内通过颠覆式的商业模式成长为行业内 的“独角兽公司”，如共享出行领域的滴滴出行、摩拜单车等企业。互联网商业模 式变革体现出动态性与适应性，任何企业都不可能获得永远稳固的安全港，随时 可能出现新的商业模式在短时间内对其形成颠覆，传统巨无霸跨国企业如诺基亚、柯达等的迅速衰退，给每个企业都敲响了警钟，也彰显了企业商业模式创新的重 要性与长期性。其三，互联网商业模式体现出价值立场的多重性。在迅速变化的 竞争环境中，互联网商业模式在市场竞争中愈发显现出其价值。互联网企业商业 模式的创新尽管并不直接表现为利润，但其构成了企业创造利润的组织体系。有 竞争就会有相互之间的影响与冲突，商业模式的竞争亦不例外。然而，在变动不 居的市场环境下，企业的商业模式应否保护，如何保护，目前仍然存在较大的争 论。从静态的视角分析，互联网商业模式属于企业创造价值、实现盈利的重要途 径，对企业商业模式的影响与介入可能影响到企业的正常经营，有可能对市场竞 争主体形成不正当的干扰，可归之于不正当竞争行为；
但从动态视角分析，互联 网商业模式本身处于不断变化与革新当中，市场主体之间商业模式的影响甚至是 取代，属于市场竞争的应有之意，当归之于正常的市场竞争行为。当然，如果从 经营者、消费者、社会公众的不同视角来判断，市场主体之间商业模式的竞争与 影响可能存在不同的价值评判立场。我国当前司法审判实践中对商业模式保护的 立场，从不同的视角观察，不可避免地引起了巨大争议。
二、互联网商业模式竞争法保护的司法实践梳理 近年来，我国司法实践中涉及商业模式的保护，因互联网科技的发展而不 断呈现出新的发展态势。相互之间因商业模式而诉诸司法的市场主体，主要见于 互联网领域。因商业模式受到侵害，受侵害方一般以反不正当竞争法为依据提起 诉讼，所争诉的领域也主要集中于竞争法规则范围内。互联网经济的竞争属于注 意力竞争，其关注的是用户时间的稀缺性与需求的差异化。互联网企业只有通过 创新的方法与手段，不断创新其服务以适应用户需求，才能获取用户的注意力， 进而将这种注意力转化为经济利益，即形成企业的商业利润。于用户的角度而言， “免费模式”依然为我国当前互联网产品与服务的重要模式。商业主体之间基于商 业模式的竞争，也主要围绕互联网企业“免费平台+增值服务”的相关内容展开。
（一）互联网商业模式的司法保护实践归纳。与互联网商业模式相关的纠纷包括 多种类型，其中以软件介入类争议、广告拦截类争议和搜索链接屏蔽类争议最为 常见。此三类争议均涉及互联网商业模式中的“免费平台+增值服务”类别。腾讯 科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公 司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案①是典型的软件介入类争议案 件。此案由最高人民法院二审，对竞争自由与公平的关系展开阐释，在业内引起 了巨大反响。[10](p38-39)该案中，奇虎公司开发了针对QQ软件的“扣扣保镖”， 用户下载并安装扣扣保镖后，会自动对QQ软件进行扫描体检，警示用户存在的 问题，并提供给用户一键修复的帮助键，用户点击一键修复按键后，可禁用QQ软件附带的部分插件，QQ软件页面上的部分功能随即无法使用。该案涉及多个 有争议的不正当竞争行为，包括对软件安全性、完整性的保护，商业诋毁的判定， 以及商业模式保护的界限。该案中，最高人民法院就互联网商业竞争中的自由与 公平的关系，包括对商业模式的保护问题展开了论述。最高人民法院认为，“市 场经济是由市场在资源配置中起决定性作用，自由竞争能够确保市场资源优化配 置，但市场经济同时要求竞争公平、正当和有序”。最高人民法院同时指出，不 同的消费者存在不同的消费需求，腾讯公司商业模式的正当性应当由消费者“用 脚投票”。商业模式本身并非一成不变，为迎合消费者需求，经营者会对其商业 模式不断予以改进和完善，但这应当通过市场的正当竞争实现，奇虎公司“通过 使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来 达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了 合法用户利益的范畴。”优酷土豆网的运营方合一信息技术（北京）有限公司（以 下简称“合一公司”）针对浏览器运营方屏蔽广告行为所发起的诉讼为典型的广告 拦截类争议案件。在合一公司与金山公司猎豹浏览器屏蔽视频广告不正当竞争纠 纷一案中，②金山公司开发的猎豹浏览器具备过滤视频广告的功能，合一公司认 为金山公司提供该款软件屏蔽其广告的行为构成不正当竞争。一审法院肯定了合 一公司的视频网站经营模式，认为合一公司通过免费视频节目加广告获取收益的 行为为当前视频行业所普遍采取的经营模式，属于正当商业模式。金山公司存在 破坏优酷网正当经营模式的主观过错，构成不正当竞争。二审法院针对互联网经 营主体竞争过程中所涉“公共利益”展开分析。金山公司提出，视频广告过滤功能 有利于用户需求，系基于公共利益。法院认为，反不正当竞争法所规制的竞争秩 序，必然是有利于公共利益的。因此，是否有利于公共利益会影响到对具体经营 行为合法性的判断。法院通过分析指出，金山公司提供的猎豹浏览器过滤视频广 告的行为，虽然一定程度上满足了部分用户需求，但客观上反而因其会影响到视 频网站行业的发展，而不利于社会公共利益。网络搜索引擎作为互联网用户频繁 使用的互联网服务，为运营商带来大量用户和流量，进而通过推广等广告服务为 搜索引擎企业带来利润，谷歌、百度等网络搜索服务提供商也依此成长为大型互 联网企业。因搜索服务所涉利益巨大，与互联网搜索服务相关的竞争纠纷随之出 现，其中涉及的核心问题亦即对当前搜索服务商业模式的保护尺度与界限。“百 度搜索链接屏蔽”插件不正当竞争纠纷案即为典型一例。③原告北京百度网讯科 技有限公司（以下简称百度公司）诉被告北京奇虎科技有限公司、奇虎三六零软 件（北京）有限公司（以下合称奇虎公司）不正当竞争纠纷案中，奇虎公司通过 360极速浏览器、360安全浏览器以及网站向互联网用户提供“屏蔽百度广告”插件， 涉案插件宣称“去除百度搜索结果页面上部、底部以及右侧推广链接，还您干净的查询信息”，同时安装、使用该插件必须先下载、安装360极速浏览器或360安 全浏览器。百度公司认为奇虎公司上述行为构成不正当竞争。法院经审理认为， 涉案插件会帮助用户剔除页面上不需要的相关信息，使用户直接获得所需的搜索 结果，但同时涉案插件亦会屏蔽百度网搜索结果页面的正常结果及推广链接。对 于涉案插件所带来的影响，如果没有插件的介入，用户可能在推广链接显示于搜 索页面时产生相应的兴趣并点击推广链接，这样会为百度网带来收益，即使该用 户初始可能本身并没有对推广链接的兴趣。据此法院认为，涉案插件会致使百度 网丧失此种商业机会，进而造成损失，因此奇虎公司提供屏蔽插件的行为对百度 公司的商业模式造成了影响，损害了百度公司的合法商业利益，构成不正当竞争。
（二）互联网商业模式司法保护实践特征。我国关于互联网商业模式司法保护的 案件主要集中于“北上广”等发达地区。近年来，司法实践对互联网商业模式的保 护，经历了一个从无到有，从简单到复杂，从浅层到深入的过程。何为商业模式， 实际上在反不正当竞争法上并无明确的界定，仅仅通过司法实践的分析与梳理使 其逐步明确。在规则不甚明晰的情况下，互联网商业模式的司法保护难免得失并 存，也呈现出司法判定上的差异性特点。1.纠纷地域集中度较高。从当前与互联 网商业模式相关的纠纷发生地域来看，主要集中于北京、上海、广东等发达地区。
前述司法实践中的典型案例亦如此。这主要基于两方面的缘由，一方面，北上广 发达地区处在互联网科技发展的前沿，大量的互联网公司诞生并成长于此，因此 发生纠纷的企业也主要集中于这些地域；
另一方面，北上广发达地区的知识产权 审判力量配置较强，审理的相应新类型纠纷也远多于其他地域，而且北京、上海、 广州作为第一批知识产权法院试点地区，相继成立了审理知识产权案件的专门法 院，对新类型纠纷的当事人来讲也形成了“虹吸效应”，会更多地在此地域提起该 类诉讼。互联网商业模式司法保护的地域较为集中，既存在一定的优势，也存在 相应的不利之处。纠纷审理地域集中的优势在于，发达地区的知识产权审判力量 更强，且新类型纠纷较多，具备审理此类案件的经验积累与审判能力，在司法判 决的统一化方面存在优势。但互联网商业模式相关纠纷审理地域的过度集中也会 存在趋同性较高，差异化意见难寻踪迹等弊端。从我国当前司法实践的判决结果 来看，涉及互联网商业模式保护的司法判决都是秉持支持立场，在司法审判意见 上也近乎相同，均持有相近的立场及论证逻辑与思路。2.互联网商业模式的价值 为司法实践认可。商业模式的界定涉及商业模式保护边界的确定。在“扣扣保镖” 案中，广东省高级人民法院指出，QQ软件采用的是“免费服务平台上开展盈利业 务以及推广其他产品和服务”的商业模式。对QQ软件商业模式的描述，包含了QQ 软件服务的内容、架构与盈利来源。二审中，最高人民法院延续了免费平台与广 告或增值服务相结合的商业模式界定。在“猎豹浏览器屏蔽广告案”中，法院认定，合一公司通过支付相应成本提供加载广告的各类免费视频节目吸引用户访问，再 从广告主处取得收益，广告与视频节目的结合提供使网络经营者、网络用户与广 告主之间各取所需，形成有序的利益分配与循环，这种经营模式，属于正当的商 业模式。在“百度搜索链接屏蔽案”中，北京市东城区人民法院指出，推广链接为 正常搜索结果中的一部分，搜索服务本身属于免费服务，用户通过点击推广链接， 搜索引擎服务商向推广链接的发布方收取费用以获取盈利，该种模式为当前搜索 引擎服务市场所普遍采用的商业模式。搜索链接服务与广告模式具有类同性，但 当前对于搜索链接是否属于广告并无明确定义。东城区法院进一步指出，商业主 体的合法商业模式所产生的利益属于正当的商业利益。通过不同法院对商业模式 的概念界定，可以发现，司法实践中基本都是从经营方式的角度阐述商业模式的 内涵。尽管在互联网领域，不同行业、不同企业的商业模式存在差异，但当前而 言，主要采取的都是“免费产品或服务加增值服务”的模式。在审理此类案件的过 程中，人民法院通过对企业盈利方式与社会公众利益的分析，认可了此种商业模 式的普遍性与正当性，进而认可了互联网企业所采取的商业模式的价值。在明确 了商业模式正当性及其价值的基础上，是否对其予以保护，如何予以保护，需要 建立在商业模式是否属于法律保护的对象，以及属于何种保护对象的判断之上。
3.利益分析具有局限性。在互联网商业模式纠纷的相关案件中，法院均肯定了互 联网商业模式的市场价值，继而认定互联网企业惯常采取的商业模式所延伸出的 “商业利益”应为《反不正当竞争法》所保护。但商业主体的“利益”是否一定属于 法律所保护的对象，在“利益”相互冲突时，如何选择保护，以及在个体利益与公 共利益“抵牾”时如何确定保护立场，在商业利益与市场自由竞争需要相背离时如 何维系公平竞争秩序，都是需要进一步探讨的问题。在“扣扣保镖案”中，最高人 民法院认可了商业模式概念，同时指出了市场主体在市场竞争中，有权自主选择 自身的商业模式，并应当受到法律的合理保护。市场竞争主体拥有提供新的商业 模式产品与服务的自由，应由消费者用脚投票，决定选用何种产品及服务。但对 于互联网商业模式的改进和完善，究竟何种程度的介入和影响才能认定为市场主 体的正当竞争行为，对互联网企业基于商业模式所产生的影响，究竟属于正当的 竞争所致，还是违背公平竞争的不当损害，最高人民法院仅就本案展开了分析， 并未给出一般性的意见。在“猎豹浏览器屏蔽广告案”中，审理法院将互联网企业 所惯常采取的商业模式归入商业利益范畴，进而认为，对商业模式的影响，可能 产生对整个网络视频行业的颠覆，危及“公共利益”。视频广告过滤会让视频网站 转向采取收费的商业模式，对用户会造成不利。而当前用户的免费习惯尚无改观， 网络用户难以接受收费模式，因此会出现视频网站难以维系的局面，进一步影响 到广大用户获取视频，从而损害网络用户的利益。法院认定，涉案行为损害到合一公司的正当商业模式，进而对于视频行业的发展造成不利影响，从公共利益的 角度认定金山公司的涉诉行为属于不正当竞争行为。此种对“利益”的分析逻辑采 取的是“积极主动介入”的思路与立场。综观互联网商业模式的发展路径，互联网 企业的商业模式变革往往并不在人们日常逻辑推导的范围之内，突破性的创新在 现有的市场体系下难以被直接发现，因此立足当下网络用户消费习惯与市场供给 方式的分析，即使存在逻辑上的自洽，也难言符合互联网企业以及整个行业发展 的市场逻辑。我国当前司法实践中，司法机关对“利益”的判断与考量存在一定的 局限性。
三、互联网商业模式竞争法保护实践的反思 由于竞争边界本身的模糊性，司法审判立足于具体的不正当竞争行为纠纷， 容易导致司法判断左右为难，进退失据。而立足于经济发展趋势与市场竞争格局， 将能更好地把握司法适用的基本方向，使司法审判服务于经济社会发展大局。对 商业模式予以竞争法保护，亦不例外。首先，司法审判中需要明确商业模式竞争 法保护的基本理念与立场。确定采取何种保护理念，决定了司法审判中，在面对 具体不正当竞争行为时，在价值基准上不会产生偏误，在法律规则适用上不会出 现错漏。（一）互联网商业模式竞争法保护应秉持谦抑性立场。互联网商业模式 的价值在商业实践与司法保护中都得到了认可。但商业模式的价值认可并不代表 商业模式保护的必然性。对商业模式的竞争法保护应当立足于竞争法本身的价值 立场与保护基础。我国《反不正当竞争法》颁行已久，立足于竞争法的保护理念 随着社会经济的发展已经发生了颠覆性的变化。伴随市场经济的日益发达，自由 竞争的市场理念已经贯穿至市场秩序维护的始终。尤其是互联网技术的兴起，市 场竞争的效率价值更加凸显出来，传统理念中关于市场管制的思维已然逐渐消退。
市场竞争的实践也已表明，反不正当竞争法对于市场的管制不是越多越好，而应 以充分保护自由竞争和尽可能让市场机制发挥作用为导向。反不正当竞争法不能 成为“不管法”和“兜底法”，而只是从维护竞争秩序的某些侧面规范竞争行为。
[11](p3-5)从保护的思路来讲，反不正当竞争法所保护的竞争秩序应当允许商业 主体之间存在相互影响的竞争行为。某一市场主体所提供的产品或服务，必然会 对同业竞争者及相关方的产品或服务造成影响或冲击，甚至会颠覆其商业模式。
对竞争行为正当性的判断，所预设的应当是合法性立场，只有存在仿冒、诋毁、 虚假宣传、侵犯商业秘密、商业贿赂、不正当有奖销售等违背商业道德、破坏正 常竞争秩序的行为，才能被认定为具有违法性，需要通过反不正当竞争法予以规 制。当然，通过对司法实践的分析可以发现，对商业模式的保护往往会上升到社 会利益与公共利益的视角。市场竞争所带来的影响，不仅局限于市场竞争的参与者，对于消费者、社会公众同样会产生附带的“外部性”。但公共利益的概念存在 一定的模糊空间，如何认定公益本身就难以定量判断。在利益衡量的问题上，往 往要面临短期利益与长远利益，特定群体利益与一般性的普遍利益之间的取舍。
[12](p70)公共利益不仅具备考量层面的取舍，还会存在价值标准的设定。采取何 种角度来审视公共利益，往往会得出不同的结论。如果以公共利益作为司法判定 中的评价目标，则易失之偏颇。而且从长期来看，公共利益本身处于流变之中。
如果认定对“某一行业盈利模式的颠覆”会对当前通行的行业惯例造成冲击，进而 影响到公众的产品与服务获取，威胁到公共利益，此种判断难免有“家长主义” 的作风。市场竞争的更迭并非一成不变，而是具有“动态创新性”，对现有商业模 式的颠覆将会带来怎样的新模式难以预料。正如尤瓦尔赫拉利所言，人类现有的 认知基础并不牢固，人类在解决新问题的过程中，科学技术的发展将颠覆我们很 多当下认为无须佐证的“常识”。[13](p2-5)对竞争规则的判断，应当从竞争行为本 身的立场出发，而不应过多地赋之以具有不确定内涵的“公共利益”等价值衡量标 准。回归到对商业模式保护的探讨。对商业模式的竞争法保护，不应仅仅立足于 商业模式本身的合法性与正当性，以及参与竞争的市场主体对商业模式的影响与 破坏性。这些并不足以构成对商业模式进行保护的充分条件。市场竞争中的自由 原则决定了，市场主体可以依据市场竞争态势与消费者的消费需求自由地决定采 取何种商业模式。在“QQ保镖案”中，腾讯公司的商业模式即依托于QQ软件的“免 费平台+增值服务”模式。此种商业模式本身并不存在违反法律规定或互联网基本 理念，以及损害消费者利益的情形，“腾讯公司以此谋求商业利益的行为应受保 护”。奇虎公司专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏 QQ软件及其服务的安全性、完整性，减少了腾讯公司的经济收益和增值服务交 易机会，干扰了腾讯公司的正当经营活动，损害了腾讯公司的合法权益，违反了 诚实信用原则和公认的商业道德，构成了不正当竞争行为。竞争法所维系的公平、 自由竞争秩序要求，只要是通过提供更好的产品与服务，而非通过贬损、搭便车、 虚假陈述等方式形成竞争优势，即使存在影响对方商业模式，颠覆对方盈利预期 的情形，反不正当竞争法都应当谨慎“介入”，以留给市场竞争者“试错”的空间， 不至于阻滞创新经济的发展。（二）互联网商业模式竞争法保护需保持开放性思 维。互联网商业模式具有盈利本质上的迁移性，其最为重要的特征在于创新性， 并具有动态创新的特点。而且，在互联网环境下，商业模式创新的节奏日益加快， 多体现为熊彼特所称的“破坏性创新”，[14](p33-35)呈现出对既有商业模式的颠覆。
对商业模式的保护，离不开对当前环境下市场竞争创新性特点的分析。与传统的 生产模式创新相比：生产模式创新是解决用什么方式生产出社会需要的产品；
商 业模式创新要解决的则是用什么方式使需求与供给高效连接并取得最大效益。[15](p29)因此，商业模式的创新需要结合供给端与需求端各自的特点，从更广的 层面上弥合既有商业模式在供给与需求上的不足，实现商业组织、经营模式与市 场匹配度的优化。创新进程本质上是一个知识累积、组合与再生的过程，因此创 新必然具有开放性。创新的开放性意味着，一方面，创新主体必须秉持开放的思 维，广泛接纳知识与信息，以开放共享的态度搭建起高效并富于创造力的体系， 孕育出创新思想与创新方法；
另一方面，社会环境与社会组织体系必须为创新主 体提供足够开放、包容的环境，以培植创新生长的土壤。商业模式的创新特性与 创新的开放性本质对社会规则的指引者提出了更为兼收并蓄的要求。对商业模式 的竞争法保护，不仅要求在司法适用的过程中，以动态的眼光看待创新，更要求 司法者以开放的心态接纳创新。我国当前司法实践中，对创新的保护秉持的是一 种“父爱主义”的立场，即一旦对当前既有的商业模式形成颠覆，法律就会给予保 护。这种思维模式认为，除非在正当竞争环境下，有更优越的模式替代当前模式， 当前商业模式才会因为市场优胜劣汰的选择而无法继续，否则当下商业模式的完 整性属于经营者获得正常商业利益的必然要求，法律应当给予保护。[7](p81)但 商业模式的创新永远处在一种动态的格局中，商业利益从来只会衰微而不会彻底 消亡，在竞争面前，必然会有更新、更好、更便利的商业模式替代已有模式。对 商业模式的颠覆，将会造成行业难以为继局面的观点，实为杞人忧天。当然，创 新保护的开放性思维，并不意味着对竞争行为不设边界。相反，在严格的竞争法 规则之下，一旦出现了违背竞争法规则的不正当竞争行为，就应当严惩，以维护 公平、自由的竞争环境。同时，立足于良性市场竞争环境的培育，商业主体在创 新与创新保护的过程中，必须遵循基本的诚实信用原则与商业道德伦理。诚实信 用所要求的人的行为模式是成为一个具有社会性的理性个体，在追求自己利益的 同时，要兼顾他人的合理利益和社会利益以及公共利益。[16](p219)诚实信用应 当成为竞争规则的底线与基本立场，在开放性的创新保护思维之下设立起竞争法 规则的“红线”。（三）互联网商业模式保护应审慎适用竞争法一般规则。反不正 当竞争法侧重于保护竞争秩序，维护公共利益，与一般的私法具有一定的差异性。
商业模式并非法定的权利，在竞争法上要实现保护，必须首先明确竞争法保护的 对象。从竞争法的起源来看，大陆法系国家和英美法系国家均试图在市场管制与 市场效率之间达致平衡，大陆法国家相对更偏向市场管制，而英美法国家更偏向 市场效率。我国《反不正当竞争法》主要渊源于大陆法系国家立法，但在调整范 围上却比较克制，仅规定了《保护工业产权巴黎公约》规定的三类行为（仿冒、 虚假宣传和商业诋毁行为）及有较高国内外共识的行为（如商业贿赂、商业秘密 和不正当有奖销售），这些都是遏制扭曲市场、降低交易成本和增强市场透明度 所必须禁止的行为。我国《反不正当竞争法》“对于调整行为采取列举式和封闭式的立法态度，体现了对于市场竞争进行审慎干预和有限干预的精神”，[11](p3) 其第二条，尽管属于原则性条款，但并非兜底性条款，在司法适用中不应对其作 无限扩张的解释。《反不正当竞争法》所列明的具体不正当竞争行为，并未包含 与商业模式相关的内容。回归到反不正当竞争法的原则性条款保护内容上，需要 阐明究竟该法在如何规制市场竞争行为。法律保护的对象既包括权利与法益，“权 利作为法律中的核心概念，由法律正面予以规范，其内涵和外延相对明确，兼具 有积极形式和消极禁止的权能；
法益则多来自义务规范的反面推定，隐藏于法律 条文的背后，仅具有消极的权能，只有在损害发生后才能请求救济，同时具有不 确定的内涵和模糊的外延。”[17](p45)市场竞争中的竞争者权益多体现为具有相 对性的法益，而非具有绝对性的权利。我国司法实践中，对商业模式并未进行明 确的定位。通过分析人民法院的判决可以看到，论证的一般逻辑与思路为：由于 原告商业模式为当前行业领域普遍采用的模式，能为企业创造价值，具有正当性， 因此应当予以保护，其他企业不得干预；
一旦竞争主体所提供的技术或服务对既 有的商业盈利模式造成了影响，则损害到了企业的合法利益，危害到行业利益， 或是损害了社会公共利益，因此构成不正当竞争行为。这种论证逻辑与思路实质 上缺乏一定的自洽性，对商业模式在法律上的界定不清，模糊了权利与法益的界 限。法律规则对权利保护所遵循的是，进入权利的边界产生损害即为违法；
而对 竞争性法益的保护界限则不同，竞争自由为原则，对竞争行为的规制是例外，只 有“不正当”的竞争行为才能为竞争法所排除。简言之，对于权利的保护采取的是 “正向论证”，而对于竞争性法益的保护则要采取“反向论证”。但当前我国司法实 践中对商业模式保护的司法论证多采取的是“正向论证”方法，即从商业模式所涉 商业利益的合法性论证其可保护性，再将商业模式的技术或服务介入认定为不正 当竞争行为。我国司法审判实践对于商业模式保护的裁判思路，显然未能对商业 模式予以准确的法律定位。这种保护立场上的偏误，使得商业模式的竞争法保护 理念难免出现一定程度的偏差。
作者:代江龙 何震 单位:1.武汉工程大学 2.湖北省武汉市江夏区人民法院