探索法律程序的正当性决定要素
探索法律程序的正当性决定要素 摘要：随着我国法治建设的进一步发展，人们开始关注法律程序的正当性问题。各种程序理论都提出了自己的判断法律程序是否正当的标准，但是，这些判断标 准都存在一定的缺陷。我们应该根据法律程序的各个组成要素来判断法律程序的 正当性。
关键词：法律程序正当程序理论 “法律程序”源于何处，由谁最先使用，已经不可考证，至少在我国的权威 工具书中都没有该词的出处和用法的记载。在英语世界中，法律程序是一个复合 词，由法律和程序构成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修饰性定语，包含 由法律予以规定的，具有法律意义的，可以用法律评价的，由法律保护的意思在 内。为了法学理论研究的需要，我国学者站在不同的角度，对法律程序下过不同 的定义。其中，最具有代表性的定义是：“法律程序应该就是由法律规定的特定 主体为实现一定的目的而对相应行为予以时间和空间上的安排。” 近年来，随着我国法治建设的进一步发展，公共权力的行使得到了进一步 的规范与控制，公民的人权得到了更加充分的保护。在这个背景下，人们不仅关 心公共权力的行使是否符合法律程序的规定，更关心公共权力机关所遵循的法律 程序本身是否正当合理。同时，英美法系国家的正当法律程序条款及其在司法实 践中所起的保障人权、维护社会稳定的作用也开始被人们所关注。
但在一般情况下，我们所说的正当的法律程序与英美法系国家所说的 dueproduces是不同的。根据我国权威工具书的解释，正当有两个意思。一是合理 合法的，二是(人品)端正。因此，从一般意义上讲，我们所说的正当的法律程序 实际上指符合一定社会道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含义 的：第一，就法律文本而言，它是指美国宪法修正案中关于正当法律程序条款；
第二，就具体内容而言，它实际上是指两个基本的司法原则：“任何人都不能成 为自己案件的法官”，“当事人有陈述和被倾听的权利”。到底什么样的法律程序 才是正当的法律程序呢理论上有各种各样的判断标准。
一、根据法律程序的运行结果进行判断 这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种 评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。
它本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的手段和工具，而且它只有在对于 实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要 是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的 行为，减少人类的痛苦；
而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目 的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的 道德性问题。第一，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么在追 求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段如果这个标 准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定 案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现 实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果 过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。
由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人，因此，所有 的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实 体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。
二、根据法律程序进行判断 这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一 些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方 面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。
程序的形式公正包括如下几个方面的内容：第一，有一套具体的行为规则 来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程 序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情 况；
第三，程序的主持人中立；
第四，听取双方当事人的意见；
第五，法律程序 的运行结果具有排它性。
程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运 行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响；
第二，双方当事人在诉讼 地位上的平等；
第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段；
第四， 在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。
就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的 目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说 服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约，因此法律程序本 身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不 公平的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一 项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。
三、以程序正义为标准进行判断 日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准。
根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、 不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一， 存在一个判断结果是否正确的独立标准；
第二，有实现这种正确结果的途径，比 如说，几个人为了平分一个苹果，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的 程序正义的例子“平分”是评价的独立标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现 平分的正确途径，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此，完善的程序正义是相 当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；
第一，存在一个判断结果是否正 确的独立标准；
第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑 事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义， 使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为 时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们 尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实 现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求，但是，实现社会正义与公平的 途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有 可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法 律程序正当与否的标准。
纯粹的程序正义也有两个主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否 的独立的标准；
第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行，不管出现什么结 果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育彩票时，只要摇奖的过程中不 存在舞弊的情况，不管结果如何，它都是正义的。
纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需 要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。由于不考虑各种其 他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就 表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性，因 为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现 了正义与公平的原则，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的 法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设：“原初状 态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作 为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。
四、根据法律程序的要素进行判断 法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定，为谁服务 的问题。也就是说，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到 底符合什么要求的法律程序才是正当的呢笔者认为，必须在法治建设的大环境中， 通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。//wWw.gWyoO.Com 1．正当的法律程序主体 程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。
而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分 化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只 能享有部分的权力，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与 者中，必须存在对立面的设置。从一般意义而言，人们总是因为某种利益冲突或 利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立 的。第三，必须存在独立的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事 人的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。
2．正当的主体行为 主体行为的正当性主要体现在如下几个方面 第一，法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地 行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使自己 的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。
这首先要求程序主体的行为有法律的依据；
其次，程序主体的行为方式必须符合 法律规定；
最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三， 主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运 行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须 被法律所承认；
二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的 违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。
3．正确的行为时序 行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为 时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些 法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证， 就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担 相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米 兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据。第二，行为的 时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理 必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三， 程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主 体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。
4．正当的程序运行规则 合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也 是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包 括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自 己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害 关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为 必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对 案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；
任何有可能影 响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证；
允许其 他社会公众旁听，等等。
5．正当的程序结果 一般而言，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某 些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是，这里的“正当的 结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结 果，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果， 具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符，那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事 实已经证据确凿，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合 客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规 定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的 时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测， 都有可能出现错误。
与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性， 有其自身的优势。首先，正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们 只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法 治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程 序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失 去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保 障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德 水平的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当 的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众 的期望值不符，甚至相反，但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它 也会被公众所接受和认可。