企业法律顾问的合同管理透析
企业法律顾问的合同管理透析 摘要：合同管理是企业法律顾问工作的重点之一。相对而言,在众多的合同分类 中,防范性合同与救济性合同之分,对于企业法律顾问的合同管理实务更具有意义。本文简要的分析了企业法律顾问应处理好进行这两类合同管理时可能遇到的几个 关键关系,以期为企业管好合同,提高企业合同管理的水平与质量有所助益。
关键词：企业法律顾问 合同管理 预防性合同 救济性合同 “企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员, 又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律 师,但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资 委近年来发布的一系列规章,可以发现,“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律 顾问”;其次,律师受聘从事企业法律顾问工作,并不对律师的身份有任何影响或产 生一种新的律师种类。因此,本文就将所要探讨的问题――“企业内部法律顾问的 合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”,应该不会造成管理主体上的误 解。
一、企业合同管理的主要内容与分类 (一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法 和国外相似,我国企业法律顾问同样具有广泛的职能,可归纳为:(1)决策参 与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5) 诉讼管理,即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议,维 护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务,并代表企业参与工作,行使联络、协 助以及监督职责。
合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容,而此外的(3)至(6)项工作中, 起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免,而且还是企业重要的管理手段或管 理成果。因此,企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责,还是 贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方 法,在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。
(二)企业合同管理的主要分类及内容 我国合同法学上对合同有各种理论分类,如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等,这些分类在 法学研究层面当然各具理论价值,但从企业实务层面来说,主要考虑将合同管理中 所涉各种合同进行如下三类划分: 1.业务合同、劳动合同及其他合同 视企业所在行业或经营范围的差异,合同涉及本企业商品或服务正常生产 与销售的,则为“业务合同”。
“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核 心的各种合同。
除了上述两类合同以外,以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入 “其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合 同,以及运输合同、仓储合同等等,其范围十分广泛,难以也不必逐一罗列。
2.涉外合同与非涉外合同 以本企业作为合同当事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如对方当事 人为境外主体、合同客体在境外,或者合同内容与境外有关的,则为“涉外合同”。
它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当 中。
与涉外合同相对应,不含涉外因素的合同,无论是业务合同、劳务合同还是 其他合同,均为“非涉外合同”。
3.防范性合同与救济性合同 从订立合同的根本原因来看,企业的各种合同仅为两类,一类是为了便于事 后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的,另一类则是 争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性) 合同”,后者则为“救济性合同”。
二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作 (一)完善合同管理制度与制定常用格式合同,发挥制度的作用与“批发性管 理”的效率凡事预则立,不预则废。合同管理也应重在防范,即企业法律顾问应该担当 防范企业法律风险的“防火员”,而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过, 企业涉及的合同份数众多、种类复杂,法律顾问人手有限,往往又难以事事参与、 件件过问、款款亲为、字字把关。
为了解决这一管理效率上的矛盾,首先必须从完善合同管理制度与制定格 式合同开始,为企业建立或完善合同管理规章制度,发挥制度的作用与“批发性管 理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何 开始,弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息,做到不谈、不订连交易对 象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、 非重大的书面业务合同,区别其性质与种类,由企业法律顾问会同外聘社会律师制 定比较规范的合同格式,供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款 及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律,让他 们在提高合同法律及风险意识的同时,能够真正理解有关条款的具体含义及利害 关系,避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同 的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时,对企 业法律顾问的第一时间报告或通报制度。
(二)对于重大、复杂的业务合同,企业法律顾问必须从各个环节真正参与其 中,必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理 标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同,从一开始洽谈时就应该 有企业法律顾问的全程参与,以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、 合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关, 在合同签订、履行、协商等各个环节,为企业争取进了能多的合法权益。
考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限,可会同单位外聘的常 年或专项法律顾问律师进行合同协同管理,以真正帮助企业避免法律风险,维护企 业最大的合法权益。
(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作 对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集,妥善保管;对于未 能顺利履行、可能发生纠纷的合同,相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经 企业法律顾问修改发出,避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时, 又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作 由于现实世界及企业运作环境的复杂性,再周密的防范性合同管理措施也 不可能绝对不出意外,从而诉讼风险的控制或诉讼管理在所难免。这就需要企业 法律顾问做好救济性合同管理工作。
(一)出现纠纷后,进行协商、调解解决问题可能性的判断,并与业务人员一 道,做好纠纷解决工作 合同履行过程完全顺顺利利、当事人之间毫无不同意见可能只是一种理想 状态。利益的不同与冲突使得合同履行过程中(及履行后)的不同看法、争议并不 少见。如果争议不可避免,且争议明显具备法律性质,则企业法律顾问就不能置身 事外,而应根据争议的具体情况,如争议产生的原因、涉及企业利益的大小、对方 态度与要求等等进行综合判断,看是否具备协商、调解解决问题的可能性;并与业 务人员一道,订好解决纠纷的各类具体协议并参与、监督这种救济性协议或合同 的实际履行情况,实现妥善解决纠纷的合同管理目标。
(二)诉讼、仲裁难免时,应积极准备并及时进入司法或准司法程序 如果不具备协商或调解的可能,或者协商、调解久无效果,以及发现严重危 害本企业合法权益的事件,如侵犯本企业知识产权(包括商标权、专利权、专有技 术等)与商业秘密,挪用、侵占企业财产,商业贿赂,不正当竞争等,则应积极收集、 准备证据材料,向企业权力决策层书面建议进入诉讼、仲裁等司法或准司法程序。
(三)选对、用好律师 鉴于社会律师在诉讼方面相对广泛的业务范围(如刑事诉讼领域)与相对 丰富的水平与经验,企业法律顾问不可能、也没有必要将企业一切法律事务包揽 在身,而应在社会律师的选择、配合、监督方面,代表本企业做好相应的工作,如根 据案件性质选择有经验的律师并签好委托代理合同(这本身也就是一项合同管理 工作);会同社会律师一同做好案件代理;在案件代理过程中共同参与(共同代理、 认真旁听、提供及留存证据、诉讼文书),以便及时了解案情进展,确保代理律师最 大限度地维护本企业合法权益。//www.gwyoo.com 四、企业法律顾问合同管理中应处理好的几个关系任何一种管理都离不开人际关系的协调,企业法律顾问的合同管理也不例 外。特别是因自身具企业员工身份、难免受到企业科层制带来的种种负面制约时, 如何处理好一些关键关系,就成为影响合同管理质量的重要因素。
(一)与权力决策层之间的关系 相对于企业权力决策层而言,企业法律顾问,即便居企业总法律顾问之位, 也永远是副手,且难免参谋咨询色彩,在对法律负责的独立性与对上司负责的依附 性之间,永远存在着矛盾。特别是企业权利决策层人员存在专业局限、唯我独尊 作风甚至私心杂念时,企业法律顾问人员要真正为企业领导人在法律方面当好参 谋和助手,做到法务工作“到位不越位”,认真完成《企业法律顾问管理办法》所规 定的“对企业违反法律、法规的行为,提出纠正意见和建议”、“促进企业依法经营 管理和依法维护自身合法权益”的法定职责,还真不是一件很容易的事情。
为了真正对企业负责、对法律负责,企业法律顾问人员在进行合同管理时, 应当恪守职业道德,在认真吃透法律、真正理清企业利害关系的基础上,不放弃起 码应当具备的独立性要求,对在合同条款的合法性上据法力争,在合同条款的有利 性上耐性建议与解释,争取得到权利决策层人员的理解与支持。
(二)与业务部门等内部人员之间的关系 企业良好的合同管理制度是处理好企业法律顾问与业务等部门关系的基 础,而这种关系的理顺,反过来又会促进企业的合同管理工作。因此,企业法律顾问 对合同管理制度的制定与完善,既是合同管理制度本身的要求,也是处理好与其他 部门人员关系的首要保证。为了避免业务人员因自身业务优势而容易产生的对法 律顾问的偏见,企业法律顾问在具备良好的法律素养的同时,也应不断学习,掌握 企业所在行业、经营管理方面的基本知识与技能,提高合同管理的含金量,实现与 业务部门等内部人员之间的有效沟通与认同。
(三)与外聘律师之间的关系 外聘社会律师永远是企业法律顾问的积极补充与法律事务后盾,特别是涉 及疑难复杂合同管理以及救济性合同管理时,情形更是如此。企业法律顾问要善 于为企业选择、利用好外聘律师,并从其身上学到更多的东西;在凭职业良知确信 自身意见正确、但企业权利决策层人员不能认同时,可以借助企业外聘的社会律 师的法律业务水准,印证自己顾问意见的正确性,并通过外聘法律顾问律师的意见影响决策层人员的看法,以真正维护企业的最大利益;同时,也应坚持自己是代表 企业的立场,不因迷信外聘律师而人云亦云,更不放弃对外聘律师应有的监督。