从王某军非法经营案看刑法谦抑性
从王某军非法经营案看刑法谦抑性 摘要:未获得行政许可就去收购粮食的农民王某军，一审判处其行为构成非法经 营罪，再审改判无罪。王某军非法经营案改判无罪，从其表面的层次上来看，不 单单是一次司法的纠错，更深层次的内涵是，在法治不健全的中国，通过个案正 义来推动慎刑观念的普及。关键词:刑事违法性性;社会危害;谦抑性 一、没有法律就没有犯罪 就成文法国家来看，没有成文法就没有犯罪，犯罪以法典的形式普及。这 就要求对于什么是犯罪、应处于何种刑罚刑法必须明确，不明确的刑法不具备执 行力。在我国刑法中，刑法的不明确性集中体现在“口袋罪”的规定。“口袋罪”突 出体现在立法文本上的模糊性和开放性，非法经营罪是其中的典型。因此，我们 对此类犯罪的认识必须从形式违法性和社会危害性两方面出发。
(一)形式违法性 经营活动本身不具备违法性，但在市场经济下，政府需要对经济进行监管， 所以定性什么样的经营行为属于刑法需要惩戒的违法行为，需要首先考虑的是行 政违法性，只有在违反有关前置法的前提下，才能进入到第二次违法亦即刑事违 法性的判断。
1．行政违法性 在其行为发生时，国务院颁布的《粮食流通管理条例》仍具备法律效力， 个人未获许可而从事粮食的收购、买卖行为属于违法行为。2016年9月14日国家 粮食局修订了《粮食收购资格审核管理办法》，其中第三条规定，农民、粮食经 纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。此条 规定就相当于废止了实行近十年的个人收购粮食许可制度。
2．刑事违法性 据相关报道，当地工商部门、公安机关、法院对王某军调查后，认定王某 军未获得行政许可就收购粮食的行为违反了关于粮食收购的规定，构成非法经营 罪中兜底性条款的规定，即“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。就已查清的案件事实来看，王某军无证收购玉米的行为确实违反了行 政法规的规定，并且王某军违法经营获得的营业金额已经达到了可以追究刑事责 任的额度。形式上，王某军确实触犯了非法经营罪，但实质而言，具有形式上违 法性的行为不一定都属于犯罪行为，这需要具体衡量行为对社会造成的危害，以 及是否必须要借助刑罚来惩戒。因此，在认定其行为构成犯罪时，即要强调形式 上违法性，也要重视此种行为对社会造成的危害。
(二)社会危害性 王某军在农民处购得尚未脱粒的玉米，使用脱粒机将半成品玉米加工为成 品玉米后使用运输工具将成品玉米运送并卖给国有粮库，其出售价格受到国家粮 食收购价格的限制。本案中，王某军收购玉米的流程足以表明:“一方面，其行为 不存在囤积粮食牟取暴利的情形。另一方面，王某军收购粮食的行为能够解决一 部分农民的“卖粮难”问题。”非法经营罪中从事其他严重扰乱市场经济秩序的非 法经营行为，最高人民法院相关司法解释释明，有非法经营外汇、违法经营出版 刊物、非法经营电信业务、在生产、销售的饲料中添加禁止中使用的物品、非法 经营彩票等行为，明显上述行为比起王某军行为的社会危害要大得多。王某军未 获得行政许可就收购粮食的经营行为，虽然违反了粮食流通管理领域的法律规定， 但王某军从农民处购得玉米后出售给粮库，在农民与粮库之间起到了一种联系和 纽带的作用，不但没有危害粮食流通管理秩序，反而更有效的促进了一定领域内 的粮食流通。因此王某军的行为不具备同刑法第225条列举的前三项非法经营行 为相当的社会危害性。
二、刑法不理琐碎之事 所谓的“刑法不理琐碎之事”是指刑法的谦抑性，就现代法治而言，国家内 部存在着不同种类的部门法，一种部门法调整一类社会关系，只有在部门法不能 完全的保护这种社会关系时，才需要启动刑法。谦抑性是刑法不同于其他法律的 特质。刑法的谦抑性具有三个含义:“第一是刑法的补充性，只有在其他手段不能 调整时，才能发动刑法。第二是刑法的不完整性，如果认为刑法具有补充性，那 么发动刑法自然是不完整。第三是刑法的宽容性，充分尊重公民的活动自由，刑 法不必无时无刻存在。”原一审法院对王某军非法经营案判决错误的根源，在于 当地的司法机关对王某军的行为只关注其行政违法和经营数额就对王某军判了 刑。这是典型的忽略了刑法的本质特征，只注重刑法上入罪的条文规定，而对于 刑法的谦抑性视而不见，即关于刑法的适用，能少适用就尽量少适用，能不适用 就尽量不适用，将能够用行政手段解决的事情，错误地适用了刑法。三、总结 王某军非法经营一案经过再审改判无罪，尽管其中历经了曲折，但无罪的 判决结果意味着，以王某军一案为典型案例，在未来非法经营罪的有关司法实践 中对于非法经营罪等口袋罪的认定上，严格遵循刑法的谦抑性原则，抑制不必要 的重刑思想，使慎刑观念广泛传播。