民法亲属编三题
民法亲属编三题 [摘 要]在名称上，以亲属法替代婚姻法的称谓更为严谨科学，在性质上， 亲属法作为市民社会的亲属身份组织法，与民法有着深厚的同源性。但又在主体 资格、行为能力、意思表示、代理诸方面有特质。[关键词]亲属法 民法 特质 亲属法，又称婚姻家庭法，婚姻法。亲属法与民法的关系一直是婚姻家庭 法领域的基本理论问题。目前作为身份法的亲属法与财产法汇入民法典之中，成 为民法典之独立一编，表明在立法体例上承认婚姻家庭法作为民法的内部组成部 分，解决了18世纪以降部门法运动以来困扰世界法学家的难题。但理论上对两法 关系的分析探讨仍有必要，身份法与财产法乃至整个私法体系的区别与联系是一 个不断变动与扩展的领域，具有无穷的理论潜力，许多现存的理论尚需精耕与挖 掘。本文试图对亲属法的名称、特质、与民法的关系等若干基本理论进行透析， 以求教于学界同仁。
一、关于亲属法的名称 对现行的《中华人民共和国婚姻法》（2001年修订）的名称，在制定我国 民法典，完善调整亲属关系的法律规范体系时，是称为“婚姻家庭法”还是“亲属 法”，学者的认识不同。有观点认为，此部分在未来民法典中既可以称“婚姻家庭 法”，又可以叫“亲属法”[1].从中国的实际情况看，取名“婚姻家庭法”通俗易懂， 更能为民众理解和接受。
本文主张，“亲属法”的称谓更为严谨科学。“婚姻家庭法”与“亲属法”在概 念法学上有严格的区分。主要原因在于，婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象， 亲属法则以特定范围内的亲属关系为调整对象，它包括了婚姻家庭关系，以及其 他近亲属关系。两者调整的社会关系的范围并不同。在亲属法的一些主要制度中， 如结婚制度中禁婚亲的规定、亲子制度中不居一家的非婚生亲子关系和祖孙关系、 监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系，都属于其他近亲属关系。虽 然亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面，但它还调整非婚非家的其他近亲属关 系，如祖父母与孙子女关系，兄弟姐妹关系。其调整范围辐射了婚姻家庭法。
其次，以现行婚姻法的调整范围观察，既包括了婚姻关系家庭关系，也包 括了不居一家的非婚父母子女关系和祖孙关系，其内涵已经趋近于亲属法。上世纪90年代颁布的收养法中关于收养条件、收养法律效力的规定，也超出了通常意 义上的婚姻家庭关系的范畴。因此，修订后的婚姻法即便改称“婚姻家庭法”，也 实难起到顾名思义的功能。制定民法典时，若仍将监护制度、收养制度收编其中， 称“婚姻家庭法”更是名不副实。事实上，在2002年官方民法典草案一经露面，将 收养法单列一编的立法技术便遭贬损围攻。在民族观念上，收养是一种亲属行为 日早已积淀为民族的共同心理认知。
婚姻家庭关系属于亲属关系，但亲属关系并非都属于婚姻家庭关系。大陆 法系与英美法系的区别，与其说以是否法典化为标志，倒不如说在于是否重视法 律的逻辑性与体系性。[2]从世界范围看，各国有关婚姻家庭方面的法律，都遵 循了名称涵盖所调整的全部社会关系的命名原则。这样可使法律名称与其调整的 社会关系范围相吻合，是法律规范明确化、科学化的表现，也是概念法学的基础 理论。因此，在继受大陆法系的国家和地区大多将其称为“亲属法”或家庭法。
（注：也有少数大陆 法系国家称 婚姻家庭法，如越南、俄罗斯。英美法系则 属例外。） 再者，学者们已经充分认识到确立亲属制度通则性规定的必要性，并设专 章规定其内容。但是，将这一制度放在“婚姻家庭法”中，不仅于逻辑不符，而且 容易导致概念混乱，不利于法律的研习与适用。
总之，在词素上，唯“亲属法”能担纲身份法的属性和特征。在我国恢复和 采用“亲属法”的名称并不是倒退。若以对亲属法基础性再造的立法难度较大，所 需时间较维持现状的立法投入要多为理由，则痛失与民法典共同步入现代化、科 学化、系统化、的良机。（注：如梁慧星先生为代表的学者主张以德国民法典为 蓝本，以民法通则为基础，将民法典设计为总则、物权、债权总则、合同、债权 行为、亲属、继承、知识产权等编。） 二、亲属法的特质 亲属法纳入民法（私法）体系的理论建构可上溯至罗马法。在罗马法中， 民法调整的市民生活及于财产关系和家庭婚姻关系。这是私人生活和私人利益的 两个主要方面。罗马法中的婚姻家庭法规范作为身份法的一个重要组成部分，其 中婚姻行为属一种法律行为包含自愿的私法原则，但两性并不平等。到了近代资 产阶级的婚姻立法，时代对婚姻关系的要求就不仅是双方自愿，而且要求两性地 位的平等。契约的思想正迎合这个要求。婚姻是一种契约，这在法国民法典已成 经典式的法律思想，契约的有效要件同样适用于婚姻，需要能力要件（结婚权利能力和行为能力）、内容要件（不得违反法律和公序良俗，如不许重婚、乱伦等）、 形成要件和合意要件等。婚姻的这一性质成为婚姻家庭法与民法架通的理论桥梁。
亲属法调整的是亲属之间的身份关系及财产关系。“亲属关系”在我国现行法中按 范围分为婚姻关系、父母子女关系，其他家庭成员关系。也可以按性质分为亲属 人身关系、亲属财产关系。其中前者为主导。因此，婚姻家庭法在性质上一般被 认为包括纯粹身份法与身份财产法，以纯粹身份法为主。对上述诸类关系的分析， 现行各种婚姻家庭法教程皆有论及，且观点比较一致。[3]因此，亲属法以其调 整平等主体间的身份关系而为私法之一部分，这是争议不多的结论，但是，亲属 法毕竟在上世纪50年代初至世纪未被排斥于民法之外，且有学者仍认为是部门法， 现今的一些国家如越南、俄罗斯、及穆斯林族诸国仍单独立法，足见其与民法相 比尚有其特质。
（一）亲属法的特质 1.“风土性”或曰“习俗性”，是其与继承法作为身份法共有的突出特征。“亲 属法多属其所固有，夫妻亲子之自然关系，莫不受其国家环境、风俗、人情之影 响，各有其传统，故亲属间之法律关系，多随习俗而移转，其与国情不合之规定， 鲜能发挥其效用。”[4]它主要是各国所固有的，而不是继受自他国的。如将各国 的立法加以比较，亲属法的差别明显地大于财产法。前者都是根据本国风土习俗 而制定，后者则出于商品经济关系的共性和国际经济交往的共同规则，许多规定 基本相同或相似。但是，正如萨维尼（Savigny）所说：“在民族法里，我们可以 寻出二种要素。即各民族个别的、特有的要素及基于人类本质的共通的、普遍的 要素。”[5]婚姻家庭法亦同时含有民族的要素 与普遍的要素。人类两性、血缘 关系的普遍属性和价值、婚姻家庭与市场经济交织的共同规律、广泛而频繁的国 际交流活动对婚姻家庭的渗透和辐射、西方近现代家庭法立法技术的成熟和完善 等决定了各国婚姻家庭法不可避免地吸收和渗入了外来的异质法文化。随着时代 变迁，亲属法的民族性色彩渐行渐褪。相反，普遍性的共同要素日益突显，并已 有替代民族性要素之势。
以财产所有与流转为调整对象的物权法、债权法，[6]自古罗马到现在的 德、日、台湾地区民法典，一些基本原则与具体制度近乎保持着同一 2.伦理性。亲属法律规范浓重的伦理气息弥漫着亲属法人文关怀的“温情 脉脉”，它的触角伸入民事主体心中的道德、伦理维度，甚至情感世界。正如道 德一贯偏爱框限各种禁忌的习性一样，亲属法中的权利常与义务相随相伴，如配 偶间的权利义务，亲权是权利也是义务，扶养就更体现为一种义务，对义务的强调更重于权利，这是亲属法伦理性特质的突现，亲属法律规范体现了人伦道德的 最低线，这也是与其他私法领域偏重民事主体财产权利严密保障的相异之处。亲 属法以数目占绝对优势的义务性规范将自然人的婚姻家庭私生活导入公序良俗 的辖区，被法律定型与格式化。自然人可以意思自治的仅有选择是否进入这些法 律关系，比如结婚与否、收养与否、离婚如否。而一旦选择进入该亲属法律关系， 选择的自由相对于其它私权也便就此告终：亲属法律关系的权利义务内容已为法 律预设，权利主体无权自由创设、变更、消灭该法律关系。[7]而且这个仅存的 意思自治也只适用于少数法律关系，如基于婚姻、收养协议等亲属身份行为而产 生的亲属关系，而在其他基于自然事实，如出生所产生的亲属关系，皆非意思表 示可为之。事实上，鉴于婚姻家庭对自然人的不可或缺，行使选择权时唯一的选 择项仅为与之发生婚姻家庭关系的特定相对人而已。
（二）亲属身份行为 关于亲属法的鲜明品格特点，还可以从民法财产法中的“人”、“物”、“行 为”三个概念与身份关系上对应的“身份主体”、“身份”、“身份行为”等分别比较。
作为民事主体的“人”在财产法与亲属法两个领域各有特点。明显的差异在 于对人格之抽象程度。财产法中的抽象人格是近代民法模式的集中表现之一，“自 然人” 概念将性别、贫富、地位、文化程度等等皆抽象掉后剩下一个法律符号， 一个由民法精心设计的权力能力完全平等的民事主体的法律符号，享受着程序意 义上的一律平等，除了行为能力有别，人人皆理性而独立。而身份法用于调整各 种身份关系及其权利义务，亲属法中的“人”是处于身份关系其中之“身份人”，将 人分为“三六九等”是身份法应有之义。事实上，如若不承认身份之间的差序格局， 身份关系无从“分”身，身份法亦便无从建立。
与财产法指向财产对应，身份法指向身份的“身份”，或者用身份权去对应 关于物的财产权：物权、债权。身分与财产两者之差别表现为财产与主体的结合 密度上。有观点认为：“身份权类似于物权而有别于债权”，[8]主要是就其绝对性 与对世性而言，但在绝对性上，身份权特点甚于物权。身份权一般都是原始取得， 即不能通过转让、继承等继受取得，身份权不能处分不能分割。原因是与主体人 身关系特征的紧密结合，而在财产权，其主体被抽象成理性的经济人，其行使与 主体的特征无关联，财产权具有可转让性与可替换性。
财产法上之法律行为，核心要素是“意思表示”。自由、独立的意思表示是 私法自治、自己责任等传统私法原则的预设。主体通过意思表示为一定的法律行为而引起私法关系的变动，实现其私权利，由此仅对主体本人的行为负责。而在 身份行为，正如台湾学者所言，身份行为之成立不可能仅由电话或书信等纯意思 表示方式达成，“当事人有无为身份行为之意思，似仅应依有无‘在社会上所公认 之亲属的身份共同生活关系’之事实，以决定之。”“有由人伦秩序所公认之‘事实’， 始存 ‘身份’，无此‘事实’则否。”[9]亲属身份行为，即以身份的得失为目的，与 财产法上的纯粹以交易为其内容的法律行为有差别。其主要特点如下：
1.主体资格的限定性 在其他民法领域中，具有完全民事行为能力的自然人年满18周岁即可通过 自己的行为参与民事法律关系，设定权利和义务。亲属身份行为则不然，其主体 资格因身份关系的特性而有特别的限定。身份法律行为的主体除有意思能力外， 还须具有特定的亲属身份。如撤销婚姻、离婚、解除收养关系等身份行为的主体 只能是该关系的当事人。其二，财产法上的民事行为能力分为有、无、限制三类， 而亲属身份行为唯有行为能力的有无两类，没限制行为能力之说。（注：有的国 家家庭法规定未成年人的结婚、收养等行为须得父母的同意，此时父母的同意为 父母基于亲权的行使而为同意的意思表示，是父母本人的行为，而非代未成年子 女为意思表示或受领意思表示，故该未成年人具有结婚或收养的行为能力，与限 制行为能力不同。）其三，由于亲属身份行为关涉公序良俗，并产生法律上的和 人伦道德上的复杂效果，因而亲属法在民法总则所规定的一般行为能力的基础上， 往往针对不同的身份行为又做出相应的特别规定，使其成为身份行为的主体资格 或能力要件，显示出身份行为之“行为能力”的特别规范。例如，按照我国婚姻法 的规定，男满22周岁，女满20周岁才具有婚姻行为能力；
满30周岁才有收养子女 的行为能力。
2.意思表示的局限性 作为法律行为核心要素的意思表示，全然失去在财产交易行为中的尊贵， 亲属身份关系的内容由亲属法预先确认和规范，具有预定性和强制性，进入到亲 属身份关系中的人别无选择地受其约束，只有全面受领、承受和遵行的义务，无 以自己的意思自由地选择、变更和排斥的权利。由身份关系而生的财产关系，其 内容与效果多为法定，如抚养义务、财产继承，既不能由当事人以契约为转让亦 不能依当事人的意思而消灭。因而，行为人仅得对身份关系的产生或终止有一定 的意思自由，而对该行为的法律效果则无意思自治之余地，全由公法干预。如婚 姻关系的内容、亲子关系的内容。有学者甚至认为，亲属的身份行为，绝无身份 行为人‘意思表示’干预之余地。“[10]这一观点将亲属身份行为的特质揭露无遗，只是稍显绝对，毕竟结婚、离婚、收养等身份行为，如果欠缺主体的意思表示， 亲属关系不能凭空成立。因而身份行为的意思表示要素只是受到框定而已，不如 财产法上的意思自由实现的彻底全面。此外，由身份上所生的权利义务，不因一 次履行而消灭，将与身份关系继续存在，如夫妻同居义务是是上述的扶养义务皆 具备该特质。
3.身份行为不适用任意代理 代理制度如无明文，原则上不能适用于亲属身份行为。亲属身份行为及其 法律后果以亲属身份为依归（如婚姻、收养、认领、婚生子女否认），是人身专 属性的行为和后果，只有由本人进行和承受，因而亲属的身份关系的成立、变更 或消灭，原则上皆须基于亲属身份人本人的自由意思，且须亲自做出实质性意思 表示，不得由第三人代理。如结婚不可由他人代理，即使收养与监护等行为也均 以不能代理为要义。所以如此，在于身份人以人为对象，不若财产行为以物为对 象。亲属法不许任意代理，然而允许法定代理，欠缺行为能力人的法定代理人的 代理范围，仅限于财产行为，不及于身份行为。
4.身份行为不得附条件或期限 一般民事法律行为可以根据主体的意志给予效力上的条件或期限限制，既 可以是延缓条件或期限，也可以是解除条件或期限。但“亲属的身份法关系，系 自然的、必然的、本质的结合关系，是亲属的身份人互相间之全面的共同生活关 系，故不准附任何‘条件’与‘期限’，否 5.身份行为具有要式性 一般财产法上的法律行为，从古代发展至今，系从要式主义趋向于不要式 主义。方式自由乃为近现代契约自由原则的产物。但是，“形式自由的规则具有 众多例外”，在亲属法，存在着普遍的形式强制，“之所以这样，是因为亲属身份 行为对人的法律地位具有重要意义。”[12]亲属的身份关系是人们共同生活的基础， 不仅在财产法上有重大影响，而且对于社会秩序及道德的影响也至深且巨，因此， 古往今来，关于亲属身份行为的形成要求其共同点都在于要式性，身份法律行为 原则上为要式行为，即必须履行一定的法律仪式与程序，以获得一定的社会公示 和公信效果。尽管现代财产法关系讲求便捷、效率，与财产行为形式的淡化式微 相反，亲属身份行为的要式性不仅没有动摇，反而有强化严格的趋势。民法之所 以注重亲属身份和行为的要式性，其理由是：第一，反映了亲属身份行为的后果的复杂性、多重性与强制性；
第二，为了维护和保障亲属身份关系的稳定和持久 性；
第三，彰显亲属身份关系的严肃和公益性；
第四，有利于认真对待当事人的 合法权益；
第五，展现公序良俗的作用，导入公力对私法市民社会的干预监控。
如在我国婚姻家庭法中规定结婚、协议离婚、收养及终止收养均须登记。其目的 在于当事人意思表示的确定及公示身份的变动，以谋求社会秩序的安定。
6.身份行为的效力有独立的规则 民法总则关于民事行为无效、撤销的规定主要从主体不适格、意思表示瑕 疵、不合法律的强制性规定的公序良俗的违背等四个方面进行认定。亲属身份行 为的效力认定虽然在总体上一般不能超出这四个方面，但其重心与财产行为重心 分殊明显，而且不同的亲属身份行为，身份主体资格的定位、意思表示的内容标 准、公序良俗的内涵容量、法律强制性规范的指向等方面在运行操作上互不勾连。
因此，各国在近、现代民法规范体系中，对亲属身份行为也规定有成立或有效要 件，但对其效力的特殊要件，则直接配置无效、或得撤销的具体规范，对其效力 评价特设独立的规则，立法目的在于顾及身份行为的安定与透明，使当事人慎重 对待及保护社会其他身份关系的安全，具体规则如下：第一，欠缺成立或生效要 件的身份行为，依其欠缺的程度与瑕疵的轻重，或被评价为“无效”，或被评价为 “得撤销”，但是基于身份行为的特殊性与维护身份关系安定性的考量，并未将有 瑕疵的身份行为在效力上评价为“效力未定”，以避免身份行为效力上处于浮动未 定状态且第三人得依其意思以决定该身份行为是否确定发生效力的现象发生。
[13]因此，效力上有瑕疵的身份行为只有无效和可撤销两种类型。第二，当然无 效的理论在亲属法辖域内受到限制。一般法律行为的无效系自始、当然、绝对不 发生效力，而身份行为的无效一般为宣告无效，须依诉讼程序经判决宣告始确定 为无效。例如多数国家确立了 “一项婚姻未经法律诉讼便不能宣布无效”的原则， 以尊重婚姻关系的事实性、维持婚姻关系的安定并保护有关亲属的利益。第三， 身份行为的撤销具有强制解消的性质，一般自撤销时起向将来消灭其效力，而不 同于一般法律行为的撤销具有溯及力。“亲属的身份行为撤销效力不溯及于既往， 乃系因亲属的身份法关系，是根据人伦秩序上事实，而此事实一旦产生（即成立）， 则纵经撤销（即强制解消），亦无从抹杀已往存在之事实故也，而只能使该关系 这一事实向将来消灭其效果已耳，而与亲属的行为之解消（譬如：离婚、终止收 养等）同。”[4]P33（7）在时效上，亲属身份行为有独立的规则。如对某些请求 权例外地不适用消灭时效。德国民法典第194条第2款明确规定，“基于亲属关系 而产生的请求权，以其旨在未来恢复原亲属关系为限，不因消灭时效而消灭。” 如夫妻同居请求权、离婚之扶养请求权、亲属间扶养请求权、履行婚约请求权、父母的交还非法羁留子女之请求权、离婚请求权等，不适用诉讼时效限制、梅迪 库斯认为，这这样规定是为了避免以下情形：当事人一定期间错过行使其亲属领 域的请求权时，因适用消灭时效，取得某种违法状态，即取得与第三人共同生活 的权利。[14] 三、亲属法与民法的同源 （一）职能上的同源——私法 以上多向度的分析将身份法与财产法划得泾渭分明，但并不说明作为身份 法的亲属法在私法体系中可以独立门户，事实上上述对财产法要素的分析中运用 之原则大部分为20世纪以前近代民法的理论基础，包括抽象人格、私法自治、自 己责任等。在考察近代民法到现代民法的变迁时，可以发现随着人类经济与社会 生活的深刻变化，民法从理念、价值取向到立法模式皆有原则变动，分别有了具 体人格的分化，对财产所有权，私法自治的限制以及社会责任原则的形成，诚实 信用原则成为“帝王条款”，追求私法领域的实质正义。追究这一转变的社会原因， 正是经济社会的发展变化，使对主体一律平等化的抽象失去正当性与可能性；
同 时，绝对的私权保护和意思自治造成的一系列社会问题亦需要法律的介入与限制。
[15]这一系列财产法上的“情势变更”正向以强行性规范为主、注重公权力干预、 公序良俗守望者的身份法领域的特征与原则趋近对接。可见，财产法与亲属法在 各具独立品格的同时，又在现代私法领域中悄然暗合，两者的职能统一而鲜明 ——民法是市民社会的一般私法，其职能一是组织一个市民社会，这一职能由亲 属法承担；
其第二个职能是分配一个市民社会的存续所需要的资源，这一职能由 财产法承担，因此，作为私法的民法先调整人身关系，包括组织一个宏观社会的 人格关系和组织一个微观社会的身份关系，然后才调整财产关系。德国民法典的 起草者之一、潘得克吞学派的主要代表温德沙伊德认为：“所有的私法，要做的 事情，有两个目标：（1）财产关系；
（2）家庭关系。因此，私法的主要划分是 财产法与家庭法的划分。民法与亲属法合流的理论基石在此突显。因而，亲属法 属于私法，当无疑问，其内容是关于一般私人间的身份生活。但就特殊事项含有 法院干预的公法的影子，然并不因此而消弥其天然的私法本性，作为民法的亲属 身份法，与民法财产法的债法、物权法治熔于私法一炉的立法模式正是市民法对 特定利益权衡与选择的产物。
（二）亲属法与民法总则的回应 民法总则作为民法各编的基本原理，是否也适用于处于特殊地位的亲属法，向来学说颇多。该问题的核心是亲属法领域的事项当亲属法未有特殊规定时，是 否适用民法总则（在我国目前是民法通则）。此之所以成为一个问题，在于总则 “大率以财产交易为内容，而亲属关系为社会本质之结合关系，与财产关系不同 而有其特质。”[6]（P21）。将大部分内容为财 （三）身份法向财产法的趋同 近现代以降，由身份到契约、由家族本位的农业社会到个人本位的市民社 会的转向，也完成了婚姻家庭内容重心的转移。传统的等级特权、支配服从之人 伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难容而丧失其法律意义；
法律对婚姻家庭关系的调整已不再完全注重身份，而代之以身份中具有独立人格 本位的人的权利和利益。所以传统的亲属法的身份容量逐渐稳定，而亲属财产法 则详呈于法条之中，由此可以说，现代亲属法在立法内容的重心本位，已经或正 在从亲属身份倾斜向亲属财产法。[16]亲属法中还有部分与财产法交叉的领域：
家族成员财产的共有，即物权制度中的共同共有；
父母对未成年子女在财产上的 法定代理，适用民法中代理的有关制度；
近亲属间不履行扶养义务或侵害其他身 份权得适用侵权行为法，等等。这些具体制度的交叉成为联结身份法与财产法的 路径。