摘要：对于社会实践中出现的共谋而未实行的罪犯该如何的定罪量刑问题有很多的不同的看法，日本为了解决之一类的问题创设出了共谋共同正犯理论，现今在日本对共谋而没有着手实行的人以共谋共同正犯来定罪已经成为了通说。我国也存在谋而未行的情况，这使得我国存在适合共谋共同正犯生存的土壤，引入共谋共同正犯不仅理论能够使得我国的共同犯罪理论得到进一步的完善和发展，而且能够弥补我国现行刑法存在的缺陷。
关键词：共谋共同正犯，作用分类法，分工分类法引言：近年来我国刑法学界新的争论之一是是否引入日本的共谋共同正犯理论，有的学者认为共谋共同正犯理论在中国是一个多余的范畴，是不用引入的。而有的学者则认为引入共谋共同正犯理论不仅能够更好的满足司法实践的需要，而且也能够完善共同犯罪的理论。笔者认为应该将共谋共同正犯纳入中国的共犯理论之中。下面笔者将从四个部分来论述共谋共同正犯在中国刑法中的应用。第一部分主要叙述共谋共同正犯的概念，在这一部分我打算使用描述性方法，因为对于共谋共同正犯的概念已经没有太多的争议。第二部分主要论述在日本判例中共谋共同正犯的概念是怎么一步一步的确立的，我准备用归纳的方法。第三部分主要叙述我国学者对于共谋共同正犯概念的看法，这部分主要运用描述性方法。第四部分是这篇文章的重点，主要是说共谋共同正犯在我国刑法中确立的必要性，我将采用价值分析法。一、共谋共同正犯的概念以及成立条共谋共同正犯这个概念最先出现在日本的判例之中，这是因为日本出现了藏在集团犯罪幕后的大人物。随着社会生活中集团犯罪的长期发展，共谋共同正犯的这个有关共同犯罪人方面的概念被日本刑法学者不断的予以完善和发展的。现在，尽管在日本刑法学界对是否承认共谋共同正犯这一概念的争论在不同学派之间依然一直没有停止，但是承认共谋共同正犯概念存在的观点早已成为通说，并已经获得了司法判例的支持。随着我国共同犯罪理论研究的不断深入和司法实践中有关共同犯罪新情况、新问题的不断发生，我国已有不少学者提出使用日本刑法理论中共谋共同正犯概念的来解决我国司法实践中出现的有关共同犯罪方面的疑难问题，并据此来更好的完善我有关国共同犯罪方面的理论体系。要想了解一个新的刑法理论是否适合引入我国，首先我们得具体了解一下这个理论的涵义，下面我们来具体探讨一下共谋共同正犯的概念以及成立条件。（一）共谋共同正犯的概念共谋共同正犯是指二人以上基于同一犯罪意图，共同协商并谋划，在实施犯罪过程中一部分人着手实行了犯罪，另一部分人未亲手实行只参与了谋划行为，所有参与共谋的人都应该承担共同正犯的刑事责任。例如在毒品犯罪中虽然参与了对犯罪时间、地点、对象、分工等具体事项做出约定的谋划行为中，但是没有参与到具体的犯罪实行中的人物，是共同正犯，必须和参与实行行为的人一样承担法律责任，为自己的行为负责，受到法律的制裁。（二）共谋共同正犯的成立条件为了更加准确的理解共谋共同正犯的概念以及对共谋共同正犯概念是否适合我国的刑法体系做出正确的判断，我们要具体分析一下共谋共同正犯的成立条件。共谋共同正犯的成立条件分为以下八个方面。其中前四个条件同时也是共同犯罪的成立要件，后四个条件则是共谋共同正犯所特有的。1、犯罪行为人必须为二人以上共谋共同正犯是由共同犯罪方面衍生出来的一个概念，所以它应该也要满足共同犯罪的成立要件，犯罪主体为二人以上就是其中之一。共同犯罪必须是二人以上共同实施犯罪，一个人实施犯罪是单独犯罪问题，不发生共同犯罪问题，所以必须满足犯罪行为人是二人以上的条件。2、二人以上必须是达到法定刑事责任年龄和具有刑事责任能力的人一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事责任年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为是不构成共同犯罪的，更不要说成立共谋共同正犯了。如甲教唆一个精神病人对一名妇女实施猥亵行为是不成立共同犯罪的。所以二人以上必须是达到法定刑事责任年龄和具有刑事责任能力也是成立共谋共同正犯必不可少的条件之一。3、在犯罪主观方面必须是共同故意共同故意是指各共同犯罪人认识到他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。如果其中一人是过失，则不能和其他人构成共同犯罪，也就不能成立共谋共同正犯，所以在犯罪主观方面必须是共同故意。4、共同的犯罪行为所谓共同犯罪行为是指各行为人的行为都指向同一犯罪，相互联系相互配合，形成一个同一的犯罪整体。如果甲对乙实施了盗窃的犯罪行为，丙对乙实施了抢劫的犯罪行为，则甲和丙的犯罪行为不是共同的犯罪行为。5、存在共谋的行为首先所谓共谋不仅包括了行为人之间存在共同犯罪的意思联络，而且也包括了行为人就犯罪的地点、对象、时间、分工等要素进行了具体的讨论协商。另外对于数人之间依次共谋一般也应该认为是所有的人都对该犯罪进行了谋议,即甲与乙共谋犯罪,然后乙与丙共谋同一犯罪。其次因为共谋者之间可以相互影响、相互促进、共同启发、共同策划，共谋而未实行者对共谋而实行者而言能够诱发其犯意或者坚定其犯意或者为其出谋划策，其共谋行为对实行行为所造成的危害结果具有原因力。[马艳平“共同犯罪停止形态探析”，载《山西经济管理干部学院学报》(2006年第4期)]所以共谋行为是成立共谋共同正犯的重要且必不可少的一个条件。6、一部分人参与了犯罪的共谋行为并未参与犯罪的实行行为在共谋成立的前提之下，如果共谋者全部都实施了实行行为，那么所有的共谋者就直接作为共同实行犯来惩罚，也就没有必要成立共谋共同正犯了，因此共谋共同正犯的成立要求一部分共谋者没有具体实施实行行为。至于共谋者为什么没有具体实施实行行为，这也有许多的原因存在，如犯罪集团中的幕后人物不参与实行行为是为了保护自己，而对等型共谋者没能参与实行行为，可能是因为意外事件的发生例如迷路，也可能是因为共谋时就要求他不参与实行行为，但是这些原因原则上都是不影响共谋共同正犯成立的。这是因为在共谋犯罪中,没有直接实行犯罪行为的共谋者是将他人的行为作为自己实施犯罪的手段,因此他们应和直接实行者同时对犯罪行为承担相应的法律责任。7、部分共谋者实行了共谋的犯罪共谋共同正犯虽然承担的是正犯的刑事责任，但共谋共同正犯中的谋而未行者与教唆犯和帮助犯一样，也是适用部分行为全部责任规则的，如果没有实行行为，共谋共同正犯就不会存在，这就是所谓的共谋共同正犯的从属性。因此，成立共谋共同正犯，共谋者中至少有一人基于共谋而实施了实行行为"需要注意的是，在实行行为和共谋之间没有因果关系的场合，不能将该实行行为和结果归责于共谋者。另外，只要成立共谋共同正犯，所有的共谋者就都成立共谋共同正犯，而不是实行者成为正犯而谋而未行者成立共谋共同正犯。8、不存在共谋脱离的情形所谓共谋的脱离，是指共谋共同正犯中的一部分共谋者，在加入犯罪共谋后实行犯着手实行犯罪前脱离共谋关系的不承担共同正犯责任的情形。如果一个共谋者脱离了共谋的情形，而其他的共谋者在知道了这件事情之后，任然继续实行共谋的犯罪行为，那么这个脱离共谋的人不应该作为共谋共同正犯来处理。因为这种场合之下，脱离共谋的人在共犯关系中的影响力消失了，其对于脱离之后犯罪结果的发生没有任何物理上或心理上的加功，既然脱离人和犯罪结果之间没有因果关系，运用部分行为全部责任的规则来要求脱离人对实行行为承担责任是不合理的。二、共谋共同正犯理论在日本判例中的形成在日本，共谋共同正犯理论并未被刑法典所采纳。事实上共谋共同正犯是为了解决在司法实践中出现了幕后指挥者该怎么定罪量刑这一新问题而产生的新理论，并在日本判例中发展起来的。共谋共同正犯的判例经历了以下四个阶段。（一）共谋共同正犯理论的起源共谋共同正犯是日本旧刑法时期的大审院判例中确定的概念。如 1896 年 3 月 3 日的大审院判例认为: “数人既有共谋的事实，其共谋者中不论何人实行之，均为共谋者全体的行为。”当时的判例中判定的共同正犯的行为主要是指为实施强盗或者放火而放哨的行为。到日本的现行刑法时代，将犯罪分为智能犯和实力犯，首先在判例中共谋共同正犯理论只适用于诬告罪、伪证罪、恐吓罪等智能犯。例如1902年6月10日日本大审院判例中认为，“在数人共谋而为诬告的场合，共谋者中一人实行犯罪行为，应当看作是共谋者全体的行为。”这是因为共谋未犯者是将他人的行为作为自己实施犯罪的手段，因此他们应该和直接实行者一起对犯罪行为承担相应的法律责任。后来共谋共同正犯理论的适用范围扩大到赌博罪、放火罪、杀人罪、伤害罪等实力犯。（二）共谋共同正犯理论的发展像上段的起源中所述放火罪、杀人罪、暴行罪、伤害罪等实力犯中也适用共谋共同正犯理论，唯独在1914年6月19日的大审院判决中否定了盗窃罪中适用共谋共同正犯理论。但是自从1936年5月28日日本大审院联合部判决大森银行案的被告人为盗窃罪的共同正犯与强盗罪的共同正犯开始，在盗窃罪这一实力犯中也开始适用共谋共同正犯理论。从此时起，对智能犯与实行犯完全不做区分，全面适用共谋共同正犯的理论，并采用了所谓的共同意思主体说。也是从此时起，共谋共同正犯在日本判例中被固定了下来，并被后来的最高裁判所继续沿用至今。（三）共谋共同正犯理论的重大转折1958年5月28日日本最高裁判所对于“练马事件”的判决一定程度上限制了共谋共同正犯的适用，同时也遏制了共谋共同正犯理论的滥用。这一案件的判决尽管和以往判例的结论是相似的，继续肯定了共谋共同正犯理论，但是共谋共同正犯理论的成立依据是不同的。以前的共谋共同正犯理论是基于强调团体责任的共同意思主体说而成立了，这一学说主要是对共谋行为进行了强调。而现在的共谋共同正犯理论是基于强调个人责任的间接正犯类似说而成立的，这一学说主要是在认定共谋者的共犯性上下了许多的功夫，并且对共谋的内容进行了限定，他将共谋作为构成犯罪的事实而被确定为严格的证明对象。（四）共谋共同正犯的理论影响的扩大1974年法制议会决定的日本改正刑法草案第27条明确规定：“二人以上谋议实行犯罪，谋议者中一人基于共同的意思谋议时，其他共谋者也是正犯。”虽然这一条款最终并未通过，但该条的款规定表现出了从判例开始的共谋共同正犯正逐渐向成文法发展的趋势。自从“练马事件”的判决之后，日本的判例逐渐的把共谋共同正犯的成立限定在合理的范围之内，是为了正确的辨别共谋共同正犯和教唆犯以及帮助犯的区别。例如1977年6月30日 东京高等裁判所对朝霞驻屯地自卫官杀害事件的判决就要求了对谋议的内容和意义进行具体的举证说明。1983年担任日本最高裁判所的裁判官的团藤重光考虑到社会生活的现实，改变了以前对共谋共同正犯的否定态度，而是极力的主张限定共谋共同正犯的成立范围。团藤重光的这一转变对学术界的思想给予了决定性的冲击。在日本学术界，共谋共同正犯的理论分为肯定说和否定说。肯定说包括草野豹一郎的共同意思主体说、藤木英雄的间接正犯类似说、平场安治的行为支配说、平野龙一的实质的正犯说。否定说的代表有福田平、吉川经夫、中山研一、内田文昭、浅田和茂等。他们对共谋共同正犯肯定说的缺陷进行了批判，但是他们却没有为肯定说中的共谋共同正犯提出合理的解决方法。综上所述，自从经过了团藤重光的学术冲击以后，共谋共同正犯的肯定论已经在日本司法机关和学术界占据了不可动摇的主导地位。另外值得一提的是，日本的共谋共同正犯理论不仅在日本本土受到越来越多的赞同，其在外域也产生了广泛的影响，波及韩国和我国台湾地区，近年来，我国大陆也开始有学者主张采用共谋共同正犯的观点。三、我国刑法学界对于共谋共同正犯的看法在我国现行刑法的共犯体系之下，虽然并不存在共谋共同正犯的概念，但是随着司法实践的需要，有越来越多的学者提出在我国的刑法理论中加入共谋共同正犯的理论。当然支持者有之，反对者亦有。下面我们就来看一下我国学者对共谋共同正犯理论的看法。我国对于是否适用共谋共同正犯理论基本上也是两种观点。（一）我国学者不赞同在中国使用共谋共同正犯理论一部分学者认为我国是不需要使用共谋共同正犯的理论来解决实践中出现的共谋而未实行的情况，例如陈家林在他的《共同正犯研究》一书中明确的提出我国不存在使用共谋共同正犯理论的必要性。陈家林认为日本共谋共同正犯概念的提出是刑法理论向现实的妥协与让步，日本对共犯采用单一的分工分类的标准使得共犯中的一部分人不能得到准确的定罪量刑。如集团犯罪的幕后大人物在犯罪中起了主要作用但由于并不符合正犯的形式要件而处以较轻的刑罚。日本司法机关因打击犯罪的客观需要在坚持正犯理论与照顾社会实际的两难选择中，优先考虑到刑法打击犯罪的实际需要而在判例中创造出了共谋共同正犯的理论。这也是日本刑法与生俱来的缺陷所造成的。而中国对共犯的划分是采用混合分类的方法，即同时采用分工分类与作用分类方法，而以作用分类法为主。这样就不存在和日本刑法中一样的矛盾了，那么在我国引入日本学者都认为的“扩张的正犯概念”，其实是错误的正犯概念，完全没有必要。我国学者赞同在中国使用共谋共同正犯理论另外有一部分的中国学者认为在我国使用共谋共同正犯的理论能更好的解决共谋而未实行的犯罪人的定罪量刑问题。例如刘艳红在“共谋共同正犯论”一文中提出虽然我国的司法机关完全可以将躲在幕后的犯罪集团的大人物这一类在日本作为共谋共同正犯处理的人使用中国现行刑法中关于共同犯罪人的作用分类方法划分出来的主犯来定罪量刑，由此完全可以满足中国刑法的三大原则之一的罪刑相适应原则，而不必担心放纵罪犯。但是这种分类方法不能准确的定性各个共谋者的性质问题。刘艳红认为如果研究共谋共同正犯的理论有利于更好的探讨以主犯为核心的共犯体系的整体合理性。通过近一段时间我搜集的有关共谋共同正犯的书籍和论文，我发现在在中国的刑法学术界认为不需要在中国适用共谋共同正犯理论的学者占大部分。造成这种情况主要是因为两个原因，第一，我国对共犯的分类使用的是以作用分类法为主以分工分类法为辅的混合分类方法，这个分类方法划分出来的共犯之中已经可包含了共谋而未实行这一类人了，因此不在需要单独再规定共谋共同正犯。第二，我国在刑法分则中制定了相关的罪名来惩罚犯罪集团的组织者、策划者，如刑法120条规定的“组织、领导、参加恐怖组织罪”，224条规定的“组织、领导传销活动罪”等。但是我并不赞同这种观点，我认为应该在我国适用共谋共同正犯的理论。四、共谋共同正犯理论在我国刑法中应用的必要性与合理性笔者认为共谋共同正犯理论应该加入到到我国的共同犯罪理论之中，以此来解决社会上出现的参与共谋而未着手实行的问题。笔者认为共谋共同正犯适用在我国刑法中必要性主要有以下几个方面，下面我们来一一论述。共谋共同正犯理论的确立有助于完善共犯理论在我国的现行刑法中，我国对共同犯罪人的分类的重点是区分共同犯罪人的社会危害性的大小，因此我国对于共犯的分类采用的是混合分类方法，即以作用分类为主，分工分类为辅。我国将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，前三个是以作用分类划分出来的，教唆犯是从分工分类方法中划分出来的。我国这么划分共同犯罪人因为作用分类法和分工分类法本身都存在一定的缺陷，作用分类法将教唆犯和帮助犯排除在了共同犯罪的范畴之外，而使用分工分类法则会造成对共同犯罪的量刑不够完美。我国将二者结合起来是想避免这些缺陷，不得不说虽然这样做的确在一定程度上避免了这种缺陷，但是这也同时造成了我国对共同犯罪人的定性上存在了一定的问题。引入共谋共同正犯则可以促进我国对正犯理论的进一步研究，从而更好的完善我国对共同犯罪人的分类。另一方面，我国既然也使用分工分类的方法，那么这不是在一定程度上表明了我国也是承认共同正犯的，而共谋共同正犯是共同正犯的一种，因此在我国使用共谋共同正犯是具有一定的合理性的（二）共谋共同正犯理论的确立是社会现实的需要随着社会的发展和科技的进步，在刑法犯罪中也会随之出现一些新型的犯罪活动，这就造成了刑法必须随时的修改以确保它可以跟上时代的步伐，使得司法审判时能够遵守罪行法定的刑法基本原则，不会有无法可依的情况出现。共谋共同正犯理论的出现就是社会现实的需要，在中国也出现了不少共谋而未实行的情况。举一个例子，在2009年1月10日下午3点犯罪嫌疑人袁绍林、张东华在刘维的指使之下在四川广汉的街头将他的死对头陈富伟杀害，并造成了两名无辜群众死亡。这是一起典型的买凶杀人案，从案件来看刘维是这起犯罪的发起者，也是这起犯罪的组织策划者，刘维虽然并没有亲自实施犯罪，但是他对犯罪完成所起的作用比受雇者要大，从法律上来讲他应该作为共谋共同正犯来处罚。社会现实的需要，使得共谋共同正犯理论在中国有了发展的空间。（三）共谋共同正犯概念的确立为分则中的一些犯罪提供了理论基础在中国的刑法分则中有一些罪名是为了惩罚那些共谋而未实行的人的，如刑法第171条伪造货币罪,第1款第1项“伪造货币集团的首要分子”；第318条组织他人偷越国(边)境罪,第1款第1项“组织他人偷越国(边)境集团的首要分子”如第290条聚众扰乱社会秩序罪中的“首要分子”;第2款聚众冲击国家机关罪中的“首要分子”；第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中的“首要分子”；第310条窝藏、包庇罪第2款规定:“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”另外共谋共同实施盗窃罪、抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪等未直接实施犯罪的行为人,也可以使用共谋共同正犯的理论来定罪量刑。如果在中国刑法中确立了共谋共同正犯则可以为这些罪犯的定罪量刑提供理论上的支持，也可以使这些罪名的判定更加具有合理性，这从另一方面来看也是更加的满足罪刑法定原则的。结语：共谋共同正犯理论在中国的适用是我们对中国刑法理论的一次挑战。英国著名法官丹宁勋爵曾说过：“如果我们不做任何前人没有做过的事，我们就会呆在一个地方，法律将停止不前，而世界上其它事情将继续前进”。共谋共同正犯的成立将推动我国的刑法理论迈上一个新的台阶。