历史法学派的述评.
历史法学派的述评. 18世纪末19世纪初,在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派 (Historische Rechtsschule)。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益,在以后的发展 中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一,并统治欧洲法学界长达近一个世 纪。在19世纪,历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。〔1〕 历史法学派的先驱者是霍伯特(Hauboldt)和贝克曼(Beckmann),而历史法学 派的创始人则是胡果。胡果(Gustav Hugo,1764 ~1844)的主要着作是《作为实定法哲学的自然法》(1798)、《市民法教科 书》(全7卷,1792~1802)、《查士丁尼罗马法教科书》(1832 )等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国着名私法学家萨维尼 (F.C.von Savigny,1779~1861),主要作品有《占有权论》(1803)、《论立法及法学的 现代使命》(1814)、《中世纪罗马法史》(1815~1831)和《现代罗马法的体系》 (1840~1849)等。继胡果和萨维尼之后, 历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔(GeorgFriedrich Puchta,1798~1846),其主要着作有《习惯法》(全2 卷,1828~1837)、《潘德克顿教科书》(1838 )、 《教会法入门》(1840)和 《法理学教程》(全2卷,1841~1847)等。除胡果、 萨维尼和普赫塔外,历史法学派的代表还有艾希霍恩 (K.F.Eichhorn,1781~1854)、温德海得、耶林、格林、祁克等。一 胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域,他在对“历史性的”自然 法理论表示赞同的同时,反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在 《作为实定法哲学的自然法》中认为,由于法学家从事的是文科研究,并不进行任 何实验,所以他们的一般性的思索对立法没有价值。他指出,一定民族的各种法规、法律,不会顾及一般性的自然法,如同医生在开处方时,总是具体情况具体分析而 不会顾及医学的一般原则一样。因此,历史主义的个别化的观察方法与一般化的 认识方法是对立的。
基于上述理由,胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出,“将自 己的意见提供给统治者的法学家,一般而言,并不比同时代的其他人贤明多少。” 〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力,完全是荒谬的,法的本质之源是习惯 法。从现存的历史和比较观察中,必然导致出将来应发生的事情。而与此相对,自 然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准。当然,在这一点上,胡果还不是站 在民族精神的意识上,而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来 的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕 系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本 质和法的基础三个问题的阐述,表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为,“法律只 能是土生土长和几乎是盲目地发展,不能通过正式理性的立法手段来创建。”〔4〕 他指出:“一个民族的法律制度, 象艺术和 它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而 成长,随着民族的壮大而壮大,当这一民族丧失其个性时,法便趋于消逝。”〔6〕 萨维尼认为,法的发展呈现几个阶段:第一阶段,法直接存在于民族的共同 意识之中,并表现为习惯法。第二阶段,法表现在法学家的意识中,出现了学术法。
此时,法具有两重性质:一方面是民族生活的一部分,另一方面,又是法学家手中一 门特殊的科学。当然,能够促使该阶段法发展的法学家,必须是那种具有敏锐的历 史眼光,又有渊博知识的人,而这样的法学家现在在德国还很少,所以,在德国还未 具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段,也要 谨慎立法。
对法的本质,萨维尼认为,法并不是立法者有意创制的,而是世代相传的“民 族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”,才是实在法的真正创造者。在 《现代罗马法的体系》中,萨维尼指出,法律的存在与民族的存在以及民族的特征 是有机联系在一起的。在人类的早期阶段,法就已经有了其固有的特征,就如同他 们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃 地活动着的民族精神(Volksgeist),是产生实定法的土壤。因此,对各个人的意识而言,实定法并不是偶然的,而是必然的,是一种同一的法。”〔7〕这种同一的法,反映 的是一个民族的共同意识和信念。因此, 立法者不能修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务 只是帮助人们揭示了“民族精神”,帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。
最后,萨维尼对法的基础作了阐述。他指出,法的最好来源不是立法,而是习 惯,只有在人民中活着的法才是唯一合理的法;习惯法是最有生命力的,其地位远 远超过立法;只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族 意识的最好的法律。
继胡果、萨维尼之后,普赫塔在《习惯法》这部着作中运用费希特 (J.G.Fichte,1762~1814)和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧,对从罗马法主义的民 族精神转向专家支配的过程进行了分析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法 学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说,认为法的进化经历了“朴素的时 期”、“多样性时期”(即经验性的判例时期)和多样性与学问性结合的“高层次统一 性时期”(即学者性的法律家统治时期)三个阶段。而在这最后一个时期,只有学者 性的法律家才能制定法律。普赫塔认为,作为民族的“机关”的这种法律家,在学说 和判例中的法形成中占有特殊的地位。
在《潘德克顿教科书》中,普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法 理论的演绎方法,即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念,而是从 概念中演绎出教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”, 但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。〔8〕 二 随着历史法学派的发展,在该学派的内部也出现了分化,即尽管大家都强调 法是民族精神的体现,法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐 述,但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了 分歧。因此,便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派 (Romanisten)和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法(德意 志法),强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派(Germanistik)。
罗马学派的代表人物,除了胡果、萨维尼和普赫塔外,还有温德海得(B. Windscheid,1817~1892)和耶林等人。该学派强调当前德国法学家的任务,是对德国历史上的罗马法穷根究底,进 行深入的研究,发现其中内含的原理,区别其中哪些是有生命力的,哪些是已经死 亡了的。胡果和萨维尼,都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系 完整的民 19世纪中叶以后,罗马学派又分为两派,一派以温德海得等人为代表,在研 究《学说汇纂》的基础上,使概念法学发展得更为充分、更加系统化,从而形成了“潘 德克顿法学”(Pandektenwissenschaft)。另一派则以耶林为首,逐步意识到概念法学 的弊端,主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究,还必须从法的目的、技术、 文化等角度来研究。
历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”,是当时德国社会发展的 必然结果:19世纪中叶以后,德国开始出现统一的趋势,统治阶级开始认识到,统一 的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此,在德国出现了统一立法的趋势。
1848年以后,《德意志一般票据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实 施。60年代,《德意志一般商法典》在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制 定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后,则体现了国家的意志。这无疑刺 激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。
“潘德克顿法学”的体系,由专事研究《学说汇纂》的学者海塞(Heise)创立, 而最有代表性的是温德海得。
温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物,也是后期历史法学派的主要代 表。温德海得的代表作品有:《关于前提的罗马法理论》(1850)、《条件成就的效 力》(1851)以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书 是德国“潘德克顿法学”的集大成。首先,该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概 括、整理和阐明内容的同时,站在客观的立场上对其进行了公正的批判;其次,该书 体系完整、理论结构严密,不仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操 作构成的系统的法学方法,而且将其推广到了整个私法学领域;第三,传统的“潘德 克顿法学”作品,或偏向于理论或偏向于实用,而本书则第一次将理论和实用结合 在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成,在理论界和实务界都具有极大 的权威,不仅支配了整个德国的民法学,而且也深深地影响了1900年《德国民法典》 (1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”。)。〔9〕 “潘德克顿法学”的特点,一是对概念的分析、阐述非常完善;二是注重构造 法律的结构体系,尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系,成为1900年《德国民法典》(包括后来的日本和旧中国等的民法典)的渊源;
三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法 学”,顾名思义,它是《学说汇纂》(Pandekten之音译)的注释学, 这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方(后者以查士丁尼 《法学阶梯》为蓝本);四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文 到条文的倾向。
在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时,以耶林为首的“目的(利 益)法学”(功利主义法学)也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的 精神》(全4卷,1852~1863)、 《为权利而斗争》(1872)、《法的目的》(全2卷。1877~1884)。
在这三本书中,耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、脱离社会现实利益(权 利)斗争、脱离社会法的目的的倾向进行了批判。在《罗马法的精神》一书中,耶 林首先分析了权利概念。萨维尼将权利定义为“意思的力”,耶林主张将权利定义 为“在法律上受到保护的利益”。〔10〕在《法的目的》中,耶林又对人的目的和 动机作了研究,这种目的或动机形成两个大的系列即个人的和社会的。个人对社 会行为的利己动机有两种:报答(Lohn)和力(Zwang);
社会动机也有两种:义务的观念和爱的观念。〔11〕这一学说为强调个人 利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台创造了条件:目的是法的创造者,而 目的就是利益,利益又有个人的和社会的,两者不可偏废等等。这些思想,对以后的 社会学法学的勃兴也产生了重大影响。
三 历史法学派中另一个学派日耳曼学派,其特点是埋头于德国本民族法(日耳 曼习惯法)史料的收集、整理和研究。其创始人是艾希霍恩,代表人物有米 阿尔普莱希(W.Albrecht,1800~1876)、格林(Jacob Grimm,1785~1863 )以及祁克等。该学派自1830年以后,开始与罗马学派决裂,而1846年在吕贝 克召开的“日耳曼法学家大会”则是这种决裂的公开化。
日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点,认为法是“民族精神”的体现;该学派也赞成罗马学派的研究方法,主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史 上的法律。但是,与罗马学派不同,该学派主张发掘德国私法自身发展的历史。与 罗马学派为近代民法学的体系、原则、概念和术语奠定了基础相对,日耳曼学派 的贡献除了为近代提供社会团体主义理念之外,还表现在促进了近代商法学和有 价证券法学的发达方面。而对日耳曼法学的总结、整理和定型化作出巨大贡献的 则是祁克。祁克(O.F.von Gierke,1841~1921)的理论主要集中在他的《德意志团体法论》(全4卷,1868 ~1913 )和《德意志私法论》(全3 卷,1895~1917)等着作中,其内容非常广泛,其中,关于法的本质、法和道德的 关系以及社会法思想代表了他的历史法学派的基本立场。
祁克指出:“所谓法,是指法规以及法律关系的整体,而法规则是将人的自由 意欲置于外部并且以绝对的方法予以制约的规范”。〔12〕他认为,“法以国民对 法的确信为根据,法规是规定(国民)各自意志的界限,要求正确生活秩序的理性的 表白”。〔13〕“法是表示出来的社会的确信,所以是人类社会生活的准则。法的 渊源是(人类)的共同精神。……法的理念是正义。各法规的最高目的是实现正义。” 〔14〕“正义是不可丧失的人类的价值。……如果法律不忠实于正义,只以实利为 目的,那么法的公正严肃就不复存在,实利也得不到。”〔15〕 1917年,祁克发表了最后一篇重要论文《法律与道德》。在这篇论文中,祁 克对法律与道德的关系作了深刻阐明。他指出,法和道德具有紧密的联系,以1900 年《德国民法典》为例,其中相当多的条款规定,如果违反了社会道德义务,法律将 给予处理。同时,法和道德都是精神性社会的生成物,法的渊源有在社会中无意识 发生的信念中产生和在自觉创造的信念中产生两种情况,前者是习惯法的场合,后 者是立法的场合。道德也有从无意识的信念中发生和从个人自觉形成的一般信念 中产生的场合。前者是社会的共同行为规范,后者是被形式化了的伦理规则。
〔16〕 祁克认为,法与道德也有根本区别,即法具有强制力。由于文明社会中强制 力由国家独占,所以法和国家互为因果。道德则不然,它的目的是人的内心服从, 它与国家的强制力遥遥相对。同时,法律源自社会信念,而道德则源自个人信念。
法律是允许、命令和禁止人的行为的规范,而道德则以人的思维为对象,着重于人 的内部的意志决定。两者有交叉又有区别。在相交叉的领域,两者都有拘束力,而 越出了交叉的范围,则属于两者各自管辖的领域。当然,一般而言,道德管辖的范围比法律要大得多。此外,法和道德也有冲突之时,即对道德允许的,法有时会禁止;
对道德禁止的,有时法律却是允许的。因此,必须协调两者的关系,既要发挥道德的 规范作用,也要倡导法律的教化作用。〔17〕 在《德意志私法论》第一卷中,祁克还对社会法思想作了阐述,他指出,“与 人的本质一样,在法律上也存在着个人法和社会法的差别。这是因为,人作为个人 在其是一种独立的存在体的同时,也是构成社会的成员。”〔18〕祁克认为,“个人 法是从主体的自由出发,规律个人相互平等对立的关系的法律;社会法将人视为拥 有社会意志的成员,将人视为整体的一分子。……所以,社会法是从对主体的拘束 出发,规律有组织的全体成员的法律。”〔19〕在《国家法的基本观念》中,祁克进 一步指出:“社会法,是从人的结合的本质出发,对人的共同形态的内部存在进行整 理,从小的团体到大的团体,从低的团体到高的团体,日积月累的建设性的法则;是 从夫妻到家庭、从家庭到村落,逐渐向上、逐渐扩大,最终至国家的构造起来的组 织法。”〔20〕 nb 四 关于历史法学派,至少可以作出如下四点评价: 第一,历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了贡献。近代第一部民 法典诞生于法国,但由于当时法国学术界对法典的过分崇拜,导致了忽视习惯法和 判例法,仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生,该学派统治法国近一个世 纪,阻碍了民法科学的发展。〔22〕与此相对,在德国,由于学者们埋头于对罗马私 法和日耳曼私法的研究,创立了一个庞大的民法体系,形成了近代民法学学科。而 为此作出巨大努力的德国法学家,几乎无一例外都是历史法学派的成员:胡果、萨 维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、温德海得、祁克等。可以说,如果没有历史法 学派,那么,近代民法学就不会达到如此高的水准。
第二,历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了贡献。
现代西方法律制度和法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法。前者从中世纪起 就开始受到学者的重视,如意大利波伦那大学的前、后期注释法学派(伊纳留斯、 阿佐、阿库修斯以及巴尔多鲁等)、16世纪法国的“人文主义法学派”(阿尔恰特、 居亚斯等),以及18世纪法国私法学家朴蒂埃等,都对罗马《国法大全》进行了整理、 注释。历史法学派在此基础上,进一步予以总结、汇集、出版,从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学服务。后者即日耳曼法,虽然从11世纪后,也为一些 学者所研究,但大规模从事这项工作的是历史法学派中的日耳曼学派。