透析离婚损害赔偿制度及其完善研究
透析离婚损害赔偿制度及其完善研究 婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此我们可 以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚 自由与离婚自由。在自由离婚主义下，不以过错作为离婚的条件，但因婚姻的缔 结而在夫妻双方之间产生基于配偶身份而发生的权利义务关系，因一方违背婚姻 义务并因其过错行为而导致离婚时，另一方是否可以据此要求损害赔偿？ 2001 年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方 当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员 四种违法行为之一，并导致离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿。该制度是 对我国婚姻保障制度的重大完善和补充，不但丰富了我国婚姻家庭制度的内涵， 同时为无过错方在离婚时主张损害赔偿提供了强有力的保障，从而在我国建立了 离婚过错损害赔偿制度。一、离婚损害赔偿制度概述 （一）离婚损害赔偿的概念及特征 离婚损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系 破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。夫妻一方 对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求 一方有过错，而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违 法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。一方的行为具有违法性。这是离 婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对 婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。一方的行为具有 违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规 定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。
受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件，即请求损害赔偿的受害人必须 没有主观过错。请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享 有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法 的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。
四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔 偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损 害，也不能请求赔偿。过错行为与损害事实之间具有因果关系。这是离婚损害赔 偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接 导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所 谓直接因果关系，是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事 人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查 明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素 所致，就应当适用离婚赔偿。“在审判实践中，并不是每个离婚当事人都知晓离 婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应 予查明并做出相应裁判”。
符合法定的情形。《婚姻法》第四十六条明确规定的 导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃 家庭成员的，无过错方才可提起损害赔偿。以上六个构成要件缺一不可，必须同 时具备才能进行离婚损害赔偿。可见，我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的 实施条件。
具有以下几点法律特征：
1、法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体 只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事 人中的过错方；
可以请求损害赔偿的事由也是法定的，即新《婚姻法》46条所列 举的四种情形，除此之外的行为不能请求赔偿。
2、救济性。指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到 有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得 到救济和恢复。
3、惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违 法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正 义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以该制度来惩罚造成离婚 的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。
（二）离婚损害赔偿的功能 离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：
1、 填补损害。离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失，通过补偿 损失，使受到损害的权益得到救济和恢复，其赔偿范围应以离婚所受损失为限， 包括直接损失和间接损失。此外，对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿， 也具有明显的填补功能，在这一点上精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的。2、精神抚慰。精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重 功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛 苦。对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金 除尽可能填补损害外，更主要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报 复感情。
3、制裁和警示、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁， 也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。因此，离婚损害赔偿 制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的 精神创伤，预防配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的 合法权益。
二、我国离婚损害赔偿责任的构成 依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括违法行为、主观过错、 损害结果、因果关系，离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。根据 新《婚姻法》第46条和《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解 释（一）》）第29条的规定，我国离婚损害赔偿的构成要件如下：
1、必须有违法行为且有主观过错 新《婚姻法》第46条明确规定的四种违法行为包括：重婚，有配偶者与他 人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员。需要指出的是，如果实施的是法 定违法行为以外的其他违法行为，如赌博、吸毒等，或虽实施了前述法定违法行 为尚未导致离婚的，均不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。此外，离婚损害 赔偿以配偶一方有过错为主观要件，过错包括故意和过失，一般侵权责任当中要 求行为人有过失即负赔偿责任，这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问，笔者认 为从离婚损害赔偿的侵权行为来看，只有故意才能构成这些侵害行为，如因过失 伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，不承担离婚损害赔偿责任。
2、因违法行为导致离婚事实的发生 我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求 损害赔偿，所以离婚事实的发生也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽 有新《婚姻法》第46条所列情形之一，但无过错方原谅对方的侵害行为没有提出 离婚请求的，不得请求损害赔偿，同样，并非由于这些情形而是由于其他原因（比如受害方的过错）导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。
3、必须具有损害结果 即因配偶一方实施了法定违法行为导致婚姻关系的破裂，无过错一方由此 受到的财产损害和非财产损害。根据《解释（一）》第28条的规定，损害事实包 括物质损害与精神损害。物质损害，由于“损害”仅指由新《婚姻法》第46条所列 举的：重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力及虐待、遗弃这四种行为对对方所 造成的损害，所以离婚损害赔偿中的物质损失，只能是因人身损害而派生出来的 物质损失，如医疗费，误工费等。精神损害是指过错方因实施特定的违法行为致 使无过错方产生的悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害，包括 精神利益（如名誉权、自由权、贞操权等）的损害和精神创伤两个部分，精神创 伤表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等精神上的痛苦。
4、违法行为和损害结果之间必须存在因果联系 配偶一方实施的法定违法行为必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过 错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于 物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因才能认定 有因果关系。离婚精神损害，只需确认夫妻一方有法定违法行为而直接导致离婚 的，就可以认定。
三、我国离婚损害赔偿制度的不足及完善 离婚损害赔偿制度的确立，是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破， 让无过错配偶方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方 的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补财产损失、抚慰受 害方、制裁过错方的作用，还需对该制度进行进一步的补充和完善。“从立法原 义来说，离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔 偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定 程度导致婚姻破裂，都应予以赔偿”。但四十六条以示例的方式对众多的过错予 以了较大的限制，仅列举了四种情形，远远不能包含离婚过错赔偿的范围，这不 能不说是立法瑕疵。这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺 乏说服力，在现实生活中也缺乏相应的支撑。比如通奸，就是一个很典型的问题。
通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人 的通奸行为在一定范围内被人知晓，但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓，它在本质上是不公开的，是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、同居的根本区别就 在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不希求夫妻名分和配偶的权利、义务。
而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别，特别是长期的通奸和与多人通奸 行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居。通奸与重 婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，这一点与偷窃 和抢劫非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任，那么偷窃行为似乎也 可以免除刑事责任，这在理论上和实践上都是站不住脚的。
《婚姻法解释(一)》第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定 的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。根据此条规定， 承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无 过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者 列为赔偿责任人。对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶者与其同居 以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，有过错的第三者是否应当向夫妻中无过 错的一方赔偿的问题，有不同意见：一种意见认为，第三者插足，破坏了他人的 婚姻家庭，是一种侵权行为，由此导致离婚的，有过错的第三者应当负赔偿责任；
追究第三者的赔偿责任问题，是此次婚姻法修改中，广大妇女的强烈要求。她们 认为第三者是共同侵权行为人，可以在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权 责任的第三人参与诉讼。此外，离婚案件中，如果有第三者的婚姻一方当事人将 夫妻共同财产赠与或转移给第三者，在这种情况下，为更好地分割夫妻财产，第 三者就应当作为离婚案件的诉讼主体。另一种观点认为：“婚姻以感情为基础， 第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责 任”。此外，第三者是不规范的法律术语，没有明确的定义，要求第三者承担离 婚损害赔偿责任，在司法实践中无法操作，再者，对第三者追究赔偿责任，将会 激化矛盾，也不是本法应当调整的内容。
依照四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者 是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非 易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为 另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳等产 生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情。在这些情况中，出现 重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对 较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗 辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允，也不能体现“以人为本”的原 则。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，第四十六条规定的作用就很 难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果。
“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大， 虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但 离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神 损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚 损害赔偿”。笔者认为，应内外结合解决这个问题，离婚损害的赔偿取决于过错 方对受害人精神上的损害程度，这是离婚损害精神赔偿的内在因数，其具体表现 在于：1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及 对无过错方的精神控制程度等；
2、对受害人肉体所造成伤害程度；
3、受害人受 害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包 括：1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；
2、婚姻 存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些， 妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；
3、 原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原 则，应适当增加精神损害赔偿数额；
4、受诉法院所在地的平均生活水平。
（一）关于离婚损害赔偿制度的违法行为范围 我国《婚姻法》第46条规定，离婚损害赔偿的法定原因，包括重婚，有配 偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的四种法定情形。
这四种违法行为不能涵盖现实生活中一方因过错严重伤害另一方并导致婚姻破 裂的情形，范围过于狭窄。如一方长期吸毒、通奸、嫖娼、卖淫等，也会造成另 一方当事人物质和精神的损害。有学者认为，“通奸、卖淫嫖娼行为通常是秘密 进行的，通奸属于不道德行为，不宜由法律来规范；
卖淫嫖娼行为主要是危害社 会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。”笔者认 为,如果一方婚姻当事人经常进行通奸行为，对另一方的精神和物质造成严重伤 害，如果法律不赋予受害方提起诉讼的权利，如何保障其合法权益？而卖淫嫖娼 等行为虽然通过刑法的制裁对其进行惩戒，但并不能使受害方作为民事主体，在 物质和精神上获得应有的补偿。而且重婚同样构成犯罪，仍被纳入离婚损害赔偿 的违法行为范围之内，可见这种因为已受到刑事制裁而免去其民事责任的理由是 难以服人的。
（二）关于离婚损害赔偿的举证责任、取证方式离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过法律得到救济，但无过错方的举证 难却是个不容忽视的问题。婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则， 适用民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据规则，也就是说若进入司法程序,无过错 方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。从实践中看,离婚损 害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题,特别是在无过错方以过错方重婚、 与他人同居等事由请求赔偿的问题上,其举证将会更困难。这是由于过错方与他 人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方既不知晓 又很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌 握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。
在此种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保 护。
（三）离婚损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体 1、离婚损害赔偿的请求权主体 根据新《婚姻法》第46条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔 偿请求权，成为请求权的主体。从而可以得知如果受害人对导致离婚也有过错就 不能请求损害赔偿。该规定在实践中操作性较差，从社会现实生活和审判实务上 讲，在绝大多数家庭，夫妻发生冲突不存在无过错的一方，夫妻关系恶化甚至破 裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。如果严格依照法条规定则极 易导致应该获得法律救济的人败诉，违背了原本的立法目的和宗旨。在这一方面， 台湾地区《民法典》第1056条的规定值得我们借鉴。根据该规定，在配偶一方请 求对方予以财产上的损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因的 发生也有过失的，仅发生过失相抵之效力。因此，笔者认为，在审判实践中不应 拘泥于该条所限制的“无过错方”，而应该依照婚姻法立法精神，采取区别过错、 过错相抵的原则来裁判案件，只要一方存在新《婚姻法》第46条规定的赔偿情形， 另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同时应允许另一方 提出相应的抗辩，并在审理中查明有无过错及过错大小，在过错相抵后，由过错 大的一方予以赔偿，以体现审判的公平与公正。对于因实施家庭暴力或虐待、遗 弃家庭成员而导致离婚的，因此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，也可 以作为赔偿的请求权主体。笔者认为，未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚 损害赔偿的请求主体。如果未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃 等造成物质和精神的损害，受害人可以依据民法通则有关保护公民人身权和财产 权的规定，向人民法院提出侵权之诉，依法追究违法行为人的民事赔偿责任。2、离婚损害赔偿的义务主体 承担离婚损害赔偿责任的主体，除过错配偶外，是否应包括插足破坏他人 婚姻的第三者？从《解释（一）》第29条可以看出，我国立法上规定离婚损害赔 偿的义务主体只是有过错配偶一方，而不包括第三者。法学界对此争议很大。有 学者主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的 家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏 和违反，因而第三者的行为应当受到法律的否定性评价。也有很多学者主张离婚 损害赔偿的义务主体只应是有过错方配偶一方，不应将第三者作为义务主体，因 为婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚 的，第三者不负赔偿责任。
（四）离婚损害赔偿的数额问题 赔偿数额的确定是损害赔偿的核心,也是离婚损害赔偿制度急需解决的问 题。司法实践中通常由法官综合考虑侵权人的过错程度、造成的损害后果、侵权 人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等各方面情况，依法酌 定具体的赔偿数额，在赔偿数额的确定上，法官拥有很大的自由裁量权。为此， 有学者指出，应在新婚姻法中对离婚损害赔偿的赔偿数额规定一个“下限”或“最 低限额与最高限额”，有效地对自由裁量权加以限制。笔者认为，由于各地的经 济状况，生活水平不尽相同，如对离婚损害赔偿的赔偿数额作统一的划定，就会 造成在适用法律方面事实上的不平等。而且，作为民事诉讼，提起离婚损害赔偿 的情形各异，在赔偿的数额上，应当根据案件的具体情况，综合各方面因素全面 考虑，个案处理，而不宜一刀切。
另外，精神损害赔偿不同于财产损害赔偿，精神损害赔偿很大程度上是一 种抚慰性质的措施和手段，由于精神损害赔偿并不适用于财产损害赔偿中明确量 化和科学计算的赔偿原则，这就需要由法官依法行使手中的司法裁量权。笔者认 为，在确定离婚精神损害赔偿时，应考虑以下因素：1、受害人的精神损害程度；
2、过错方具体的侵权情节；
3、过错方的过错程度；
4、其他因素，如过错方侵 权行为的社会影响、过错方的经济负担能力以及受诉法院所在地的平均生活水平 等因素。综上，对于离婚精神损害赔偿，我们有必要根据其不同的情况，综合考 虑上诉因素，制定具体的赔偿数额和标准，以达到其对无过错方经济补偿和精神 抚慰的目的，以便于司法实践的操作。当然，因离婚后夫妻双方已存在着一定的 矛盾，为避免不必要的纠纷再次发生，笔者认为：赔偿金原则上应一次性给付， 如一次给付确有困难的，可以分期给付，无过错方可以要求执行分期给付的另一方提供财产担保，以保护无过错方的利益。