浅谈合同法关于合同订立规定的意义
浅谈合同法关于合同订立规定的意义 八十年代，是我国合同立法的鼎盛时期，这一时期，先后出台了《经 济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》及一系列与之配套的实施条 例、细则等，合同立法取得可喜的成就。但是，由于历史的局限，上述三部合同 法立法指导思想偏于保守，调整范围显得狭窄，结构布局不尽合理，内容相对陈 旧，带有深刻的计划经济时代的烙印，已远远不能适应现今飞速发展的社会主义 市场经济的需要。顺应“依法治国”的历史潮流，九届全国人大二次会议于今年三 月通过的《中华人民共和国合同法》，标志着我国合同立法已经成熟和基本完善， 社会主义市场经济已进入法制化、规范化的轨道。本文仅就现行合同法关于合同 订立的规定谈点粗浅的认识。（一） 比较原有的三部合同法，现行合同法关于合同订立的规定更为详尽和 明确。具体地说，一是条款完备。《经济合同法》关于合同订立的规定为13条， 其中原则规定仅4条，关于单类合同订立的规定占去9条；
《涉外经济合同法》关 于合同订立的条款为9条；
《经济技术合同法》涉及合同订立的条款为7条。三部 分合同法关于合同订立的规定不仅条款少且内容简单、粗糙。而现行合同法关于 合同订立的条款在总则中就用了一个专章共35条，在分则中还对单类合同的订立 有具体的规定，较之前三个法规更为完备和细致。二是结构合理、科学、规范。
原三部合同法有的将合同的订立、履行、变更和解除条文合为一个章节；
有的则 总则分则不分笼而统之；
有的名为合同订立专章，实际内容又夹杂涉及合同效力 的条款；
有的干脆在同一条款中既涉及订立又涉及变更，显得支离破碎，杂乱无 章。现行合同法在结构上分为总则和分则两大部分，既在总则中对合同订立中共 性的、普遍的规则作了原则的、基础的规定，又在分则中对15类合同的订立作了 具体的要求。体现了原则与具体的有机结合，既有指导性，又有可行性，较为科 学、合理、规范。三是规定明确。十一届三中全会以来，我国经济体制改革经历 了从七十年代的计划经济到八十年代末的以计划经济为主、市场经济为辅和有计 划的商品经济直至九十年代全面推行社会主义市场经济这样一个历史过程。诞生 于八十年代的三部合同法，在当时经济体制改革不断深化的大背景下，尚不具备 对一些问题作出明确规定的条件，因而它们只能是一种带有过渡性质的法律，需 要随着经济形势的变化不断地补充、修改、调整和完善，在合同订立中的规定同 样如此。如九三年全国人大常委会第三次会议根据改革形势的发展对《经济合同 法》作了修改，在订立合同主体的规定中增加了其他经济组织和个体工商户与农村承包户。这种规定，仍然是不确定的。现行合同法是在确立了社会主义市场经 济体制的条件下，在积累和总结了合同立法经验的前提下出台的，因而这部法律 无论是在基本原则还是具体问题的规定上都是十分明确的。和前三部合同法相比， 现行合同法在合同订立的主体资格、形式、主要条款、订约的程序及一些重大问 题的规定上，都明确得多，详尽得多。四是步骤具体。原三部合同法对一般合同 订立的步骤如出一辙地简单规定，只要双方当事人依法就主要条款协商一致或是 就合同条款以书面形式达成协议并签字或签名盖章后即成立。对合同成立之前双 方如何经协商达成合意的步骤没有任何规定，以致对在订约过程中产生的纠纷无 法可依，不能妥善解决，不能不说是合同立法上的一大空白和缺憾。现行合同法 填补了这一空白，将要约和承诺这两个订约中的重要步骤纳入了合同法，并对没 有按规定或约定采用书面形式订合同或形式要件欠缺但均已实际履行和接受等 特殊情况在订约规定中用条文加以调整，就使合同订立步骤环环相扣，有法可依。
（二） 现行合同法在合同订立上的一个重大变化是将要约和承诺这两个重 要步骤用法条规定为订立合同的基本方式。根据现行合同法的规定，要约是指一 方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受 的意思表示。发出要约的一方称要约人，接受要约的一方称受要约人。承诺是指 受要约人同意接受要约的全部条件而缔结合同的意思表示。现行合同法规定：“当 事人订立合同，采取要约、承诺方式。”并用21个条款对此作了详细的规定。这 一变化的意义在于：
㈠把习惯性程序变为法定程序。众所周知，合同一般都是双方的法律 行为，只有双方当事人协商一致才能成立，也就是说订立合同是一个动态的过程， 不论以何种方式订立协议都必须经过要约和承诺这两个阶段，以要约开始，承诺 生效即告合同成立。长期以来，尽管我国没有一部民事法规对这两个过程作过规 定，但它们已成为人们在实践中自觉或不自觉遵循的习惯性程序。可以说，凡有 协议的产生，就有这两个必经阶段。现行合同法把这一习惯性程序变为法定程序， 纳入法律调整范围，标志着我国合同立法的健全和完善，必将促进社会主义市场 经济健康有秩地发展。
㈡细化了订立合同的程序。现行合同法对要约和承诺这两个过程中的 多个环节作了十分详细的规定。如：如何进行要约，要约在何情况下生效，如何 取消和撤销要约及撤销要约的限制条件，要约消灭的法定情况，承诺的表示方式 及期限，承诺的生效时间及产生的法律后果，如何撤回承诺及对要约内容变更后的法律后果，合同成立的条件及其成立地点的规定等等。这些规定，大大细化了 合同成立前的各个环节，对指导订约，避免和处理纠纷起到了十分重要的作用。
㈢界定了合同订立中的一些基本界限。现行合同法对一些看似简单在 实践中却容易混淆的界限作了明确的规定。如要约与要约邀请。从现行合同法明 确规定的要约的概念中我们不难看出要约的特征是所为意思表示内容具体确 定；
经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而对要约邀请的规定则明确 了要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。这两条明确规定，使我们分 清了两者最本质的区别：一是要约的内容具体确定，这里指的内容应该是未来合 同的主要条款。而要约邀请从形式看也似有订合同的表示，但其没有具体内容或 者只有部分内容。如一般的商业广告，或没有价格，或没有详细品种、规格、质 量、数量、履行时间、地点等等，因而它只能是要约邀请而不是要约；
反之，如 果广告内容具备了订约的主要条件，即为要约。二是要约是向相对人发出的且相 对人一般为特定的人，特殊情况下才为不特定的人。如书报片订广告，标明定价， 汇款地点、时间、方法，凡是看到广告的人按约汇款到指定地点，即为合同成立。
要约邀请则是向不特定的相对人发出。三是要约是以缔约为目的，要约邀请则是 引诱他人向自己发出要约为目的。四是要约具有两个阶段的拘束力，其一是要约 到达受要约人后，要约人不得撤回和随意撤销；
受要约人在要约到达后即取得了 依其承诺而成立合同的法律地位，但受要约人不得将这种地位作为继承的标的， 也不得随意转让。其二是要约经受要约人承诺，即告合同成立，要约人即不得反 悔和否定，否则就要承受毁约的不履行责任。而要约邀请没有前述约束力，其因 为是向不特定人发出的，一般情况下可以撤回。相对人对要约邀请的承诺实际上 是一种要约，它并不产生合同成立的法律后果。又如，现行合同法体现了充分尊 重要约人意志和利益的意思自治原则，规定要约可以撤回和撤销。这两种行为意 思表示虽均旨在使要约作废，且都是发生在承诺生效之前，但两者又因时间不同 而有所区别，条文明确规定要约生效之前可以撤回，而要约撤销则是在要约生效 之后受要约人作出承诺之前的行为。这就将两者区别开来了。此外，现行合同法 对承诺与新要约也从时间和内容上作了明确的界定。
㈣增加了先合同义务和责任的规定。合同从订立到履行是一个完整的 过程，始于订立，终于履行，如约履行，合同关系即告结束。订约双方当事人在 这个过程中应当依法享有和履行各自的权利义务，理所当然也要承担不履行或不 适当履行义务而产生的责任。我国合同立法以往对合同义务和责任的规定是不完 善的，原三部合同法对合同义务和责任的规定侧重于给付义务和违约责任，关于 先合同义务和缔约过失责任也仅限于造成合同无效的责任。笔者认为，从法律上讲，在订约过程中，双方当事人自要约生效开始到合同成立之前就负有先合同义 务，这种义务建立在诚实信用的基础上，表现为缔约过程中相互协助、照顾、通 知、保护和诚实信用等。如一方违反上述义务，造成合同无效、不成立或被撤销， 致使另一方受到损失，就应当承担相应的缔约过失责任，如擅自撤回要约的责 任；
未尽通知等义务给对方造成损失时的责任；
合同不成立时的责任；
合同无效 时的责任；
合同被变更或撤销时的责任等等，造成上述缔约过失责任就应承担相 应的损害赔偿责任。现行合同法在合同订立的规定中增加了缔约过失责任的条款， 虽然这些规定仍显得简单和过于原则，但毕竟有了规定，为进一步完善打下了基 础。
（三） 现行合同法在规定合同订立时的另一个显著变化就是增加了格式条 款和内容。所谓格式条款，按照合同法第三十九条第二款的规定，是指当事人为 了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款是由一 方当事人事先确定，实践中多为提供商品或服务的一方制订并提出，且制订格式 条款的一方往往在经济上占有绝对的优势，这种优势使其可能将预定的合同条款 强加于对方，从而排除了双方就条款进行协商的可能性。
格式条款在现实生活中大量存在，最常见的是水电、交通、通讯等公 用事业部门与消费者之间所订合同中的一些条款。由于格式条款具有事先设定性、 一方垄断性及排斥协商性等特点，因而它除了具有节省订约时间、事先分配风险、 降低交易成本等优点之外，提供格式条款的一方可能利用其优越的经济地位，事 先制定于已有利而于对方当事人不利的条款，从而损害对方利益的弊端同样不容 忽视。在现实生活中，当消费者面对已事先设定、往往于已不利于却又无法进行 协商的格式条款时，常常会陷入要么无条件接受条款要么放弃这类民事活动的两 难境地。无条件接受条款，就意味着可能损害自身的利益，而放弃民事活动又违 背消费者的真实意愿。由于原有的三部合同法均未规定有关格式条款的内容，因 而不但使法院在处理格式条款争议案件时找不到明确的法律依据，而且对公平地 保护当事人的合法权益也极为不利。
现行合同法专门用了三个条款较为详细地规定了采用格式条款订立 合同的有关内容及限制条件，既解决了长期存在的采用格式条款订约无法可依的 问题，同时也使现行合同法所确立的公平等基本原则在合同订立环节得到具体的 落实和有效的体现，这对保障交易安全，维护国家、社会和当事人的合法权益具 有重要的意义。首先在确定双方当事人权利义务上体现了公平原则。现行合同法规定 了提供格式条款的一方在设定权利义务时所应遵循的公平原则和基本要求，如规 定对设定的免责条款应采取合理方式提请对方注意，并按对方要求对该条款进行 解释，在设定合同风险分担、争议合同法院管辖地等条款时，应体现公平原则， 维护合同正义等等。为正确设定格式条款合同双方当事人权利义务提供了法律依 据。其次在确定所订格式条款的效力上体现了公平原则。现行合同法除了从正面 规定了采用格式条款订约时所应遵循的基本原则外，明确规定了一方以欺诈、胁 迫等手段订立合同，损害国家利益；
恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；
以合法形式掩盖非法目的；
损害社会公共利益以及违反法律、行政法规的强制性 规定的格式条款无效。规定了造成对方人身伤害及因故意或者重大过失造成对方 财产损失的免责条款无效。规定了提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责 任及排除对方主要权利的条款无效。从而防止了格式条款适用上的随意性和可能 产生的弊端，保护了国家、集体和当事人的合法权益。第三在对争议格式条款的 解释上体现了公平原则。由于格式条款由一方提供，事先未经双方协商，故双方 因种种原因产生争议是难以避免的。现行合同法规定了对争议格式条款的解释采 用不利于提供条款方的原则和非格式条款优于格式条款的原则，是符合公平原则 的。鉴于提供格式条款的一方通常占有经济等方面的优势，因而如果法律不明确 规定争议的解释采用不利于提供条款方原则的话，就可能使对方当事人（消费者） 陷于更加不利的境地，无助于平衡双方的权利义务。另一方面，在兼有格式和非 格式条款的合同中，采用非格式条款优于格式条款的解释原则，同样体现了公平 原则。很明显，由于非格式条款经过了订约双方当事人的协商一致，因而更能体 现双方当事人的意思自治与合意，在发生理解争议时，这一解释原则的采用无疑 有利于最大限度地减少格式条款的弊端，从而维护双方当事人，特别是消费者的 合法权益。
参考书目：
[1]《民法教程》中国政法大学出版社。
[2]《中华人民共和国合同法释义与适用指南》中国人民公安大学出 版社。
上海闵行区检察院研究室·李晓明 李文军