探究中国行政合同救济制建构策略
探究中国行政合同救济制建构策略 摘要：随着我国经济的发展，行政管理理念的转变，行政合同的重大作用日益 突显，但行政合同的救济制度一直都不完善，往往导致违背行政合同目的的不良 后果，进而影响行政合同制度的进一步发展。因此，在理论上和立法上为行政合 同确立一个贯穿其始终、分阶段不同对待的救济制度是十分必要的。本文从行政 合同定立过程中的救济、行政合同履行过程中的救济、行政上的救济、司法救济 四方面具体阐述了建立我国行政合同救济制度之构想。所谓行政合同（又称行政契约），通说是指行政主体为了行使行政职权， 实现特定的行政管理目的，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表 示一致所达成的设立、变更、终止相互间权利义务的协议。一般认为，行政合同 包括以下三种形态：其一是行政主体相互间的合同；
其二是行政主体与行政相对 人之间的合同；
其三特定领域中受行政主体支配的行政相对人之间的合同。行政 法学研究的合同，主要是第二种形态的合同，即行政主体与行政相对人之间的合 同。该形态合同亦是本文所论行政合同救济问题的主要指向。
一、行政合同法律救济的必要性 行政合同作为政府管理国家的一种行政手段，是随着社会的发展、国家职 能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展；
并 进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现，一方面可 以提高行政机关的工作效率，突出了主权在民的思想，让“合同”进入“行政”域， 使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性，充分体现了其旺盛的 生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我国法学界对行政合同的定性 问题争议不一，结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间，对于层出不 穷的各种实际问题，往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴 尬的局面，严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时，行政合同救济制度的不 完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降，势必影响行 政合同制度的进一步发展，也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理 目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门，解决有据 的初衷。因此，为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制 度是十分必要的，也是迫切需要的。
二、行政合同救济在国的现状我国目前行政合同救济的现状是：行政合同法还没有出台，行政合同的救 济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确，救济方式混乱。
在行政合同法律关系中，行政主体享有必要的统治者特权，即其享有行政 合同的发起权；
对行政合同履行的监督权、指挥权；
单方变更、解除合同权；
对 不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。
因此，在行政主体行使上述特权时，相对人的权利都极可能也极易受到损害。而 在受到损害之后，行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的 直接根源在于：我国行政合同法还没有出台，行政合同的救济还没有明确的法律 依据。同时，目前我国行政合同种类不明确，救济方式混乱。实践中已大量存在 行政合同，如：土地承包合同；
政府采购合同；
人事聘用合同；
科研合同；
计划 生育合同；
公用征收合同；
公共工程承包合同；
工业企业承包、租赁合同。对于 这些合同的种类、定性问题，学术界至今没有统一。而相应的救济，在制度上将 他们纳入了行政法的范畴，并且予以相应的行政法上的司法救济；
但在实践中， 一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴，多采用民事手段来处理。这是解决 我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间 的矛盾不得已的措施。
总之，我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义 务不稳定，或处于悬空状态（主要是相对人利益上的缺失），行政合同法律秩序 一片混乱。
三、行政合同分阶段性救济制度构想 为了遏止上述恶果的涌现，追求当事人双方行政合同法律关系的和谐，必 须而且只能从根源入手，即：努力寻求当事人双方权利的平衡，并通过其他途径 给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四 个方面。
（一）合同定立过程中的救济――质询 以合同本身的要约――承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体 以要约形式提出，由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同， 行政主体占据主导地位。因此，在那些能够使相对人获利的合同的订立中，那些 参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对：为什么选择 他人而非自己、根据是什么等作出具体说明，以能够进一步明确、主张自己的权。（二）合同履行过程中的救济 1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督 权和控制权的同时，对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因 为行政主体享有大量的信息和相应的能力，是为了更好的促使公共利益的实现。
同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此，相对人对行政主体的指挥权享有 抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权；
相反，恰恰是为了在行政主体的指挥下， 更明确、充分的对产生的后果负责。
2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政 主体为了公共利益的需要或由于情事变更、政策上的变更而单方面变更、解除合 同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段（如：罚款、强制执行和 代执行、解除合同而不给相对人任何补偿）是比较严厉的，对相对人利益影响甚 大。对此，相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证，要求行政主体说明理 由，听取相对人的陈述、申辩，给予相对人充分表明自己意见的机会。
(三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、 听证是在程序上对其权利的救济，是没有实体保障的，还需进一步有赖于行政救 济。
1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新建立的仲裁机 构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法（行政法）上的权利义务的争 议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此，行政合同的救济不宜借助此类仲裁体 系，对此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的 有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前，行政机关在行政体系内部设立了专门 的仲裁机构，解决特定的行政赔偿。例如：人事部设立了人事仲裁厅，受理因履 行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构 及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用，落实在制度上 就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。
2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围 中的明确规定，相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益 的”可以提起复议。由此，农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法 律依据。一旦农业承包合同纠纷出现，便可选择直接进行行政复议，将相对人的 损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就，该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。
3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一，是指行政机关及其工作人 员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的，由国家给予 受害人的赔偿。其构成要件是：①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行 为；
②必须是行政机关的违法行为；
③违法行为与受害人的损失存在法律上的因 果关系；
④受害人的损失确已发生。由此来看，行政赔偿当然应适用于行政合同 纠纷，但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。
笔者认为，应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。
（四）司法救济。司法救济是行政合同的终极救济，是树立在程序救济、 行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷，又 能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。
总之，行政合同纠纷在我国实践中是大量存在的，这对我国行政法制进程 有所阻碍的事实是不可忽视的。解决这些纠纷的救济途径必须明确，应当在最短 时间内，确立一个贯穿其始终、分阶段性、具有针对性的救济制度，以能够有效 保障相对人的合法权益和行政管理的高效率。