储蓄合同中银行安全保障义务问题的研究
储蓄合同中银行安全保障义务问题的研究 ——对“王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷 案”的分析 近年来储蓄合同纠纷在合同纠纷类型中呈不断上升的趋势。[1]储户和银 行之间的纠纷在过去很长一段时间里,以这几类为多:第一类,以储户丢卡、丢折或 者泄露密码,第三人冒领,而银行未尽审查义务为诉讼的理由。[2]第二类,储户在银 行经营场所存储的过程中被第三人抢卡或者抢夺(劫)现金。[3]近期,银行与储户之 间的纠纷呈现一个新趋势,出现第三类,即第三人利用自动取款机或者自助银行的 管理漏洞,采取先进作案手段,窃取储户的个人信息并伪造借记卡等进行骗取钱财。[4] 通过对这些常见案例的上述类型化总结,可以看出,储户存取款安全成为银 储纠纷的争议焦点。本文结合实务案例分析使用自助银行或者自动取款机进行交 易过程中的银储关系,分析双方各自的义务范围,为此类案件的定纷止争提供借鉴。
一、 案件基本情况[5] 2007年10月9日,原告王永胜在被告中行河西支行办理无折借记卡一张。原 告同时在附有借记卡管理协议书及借记卡章程的业务登记表中签名,前述文件中 载有“持卡人应妥善保管密码,因密码泄露而造成的风险及损失由持卡人本人承 担。” 2007年12月2日晚,案外人汤海仁等五人到中行热河南路支行自助银行网 点。在门口刷卡处安装读卡器,在柜员机上部安装了具备摄像功能的MP4。当日 19点5分,原告持借记卡在该柜员机取款5000元。汤海仁等遂窃取到了原告借记卡 的密码、卡号等信息,并据此复制两张假银行卡。次日,汤海仁等三人持其中一张 卡到南昌,其余两人持另一张卡到北京,分别实施信用卡诈骗犯罪。
2007年12月6日,原告发现其借记卡内存款短少后就立即到下关支行打印 交易明细并向鼓楼公安分局报案。2008年1月11日,汤海仁被抓获并被刑事拘留。
鼓楼区人民法院刑事审判庭查明,汤海仁等以复制的银行卡在南昌、余干等地刷 卡消费及取款合计428709.50元,据此法院判决汤海仁犯信用卡诈骗罪,判处有期 徒刑十年零六个月。
与本案相关的取款记录有:1、王永胜于2007年12月2日晚,在热河南路支行自助银行网点取款5000元。2、王永胜于2007年12月3日19时58分在中行光华路自 助银行柜员机取款5000元。3、同一卡号的借记卡于2007年12月3日22时22分9秒 至2007年12月4日0时33分53秒期间在北京天缘公寓支行所管理的自助银行柜员 机上14次取款35000元,发生异地取款手续费140元。4、2007年12月4日、5日,汤海 仁等人以复制的银行卡在南昌、余干等地刷卡消费及取款合计428709.50元。
本案的争议焦点在于,犯罪分子通过在自助银行网点门口刷卡处安装读卡 器、在柜员机上部安装摄像装置的方式,窃取原告王永胜借记卡的卡号、信息及 密码,复制假的银行卡,将借记卡账户内的钱款支取、消费的事实发生后,与原告建 立储蓄存款合同的被告中行河西支行应否对前述被犯罪分子支取及消费的款项 承担支付责任。
法院审理认为,犯罪分子利用商业银行对其自助柜员机管理、维护上的疏 漏,通过在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装摄像装置的 方式,窃取储户借记卡的卡号、信息及密码,复制假的借记卡,将储户借记卡账户内 的钱款支取、消费的,应当认定商业银行没有为在其自助柜员机办理交易的储户 提供必要的安全、保密的环境,构成违约。储户诉讼请求商业银行按照储蓄存款 合同承担支付责任,商业银行以储户借记卡内的资金短少是由于犯罪行为所致,不 应由其承担民事责任为由进行抗辩的,对其抗辩主张人民法院不予支持。
二、储蓄合同中财产权的归属 储蓄合同中财产权的变动关系取决于对储蓄合同性质的认识。比如,第一, 如果认为 储蓄合同从形式上看应该属于消费保管合同,台湾地区学者通说也主张银 行存款合同属于消费保管合同,银行借款合同属于消费借贷合同。[8]但是我国大 陆学者多主张储蓄合同为单独的一类合同,没有必要归入消费保管合同之下。[9] 有学者还对比分析了银行存款合同和消费保管合同的区别:第一,后者交付财产的 一方在合同约定的到期日届满前一般不能要求对方返还财产,否则对方可以拒绝 (见我国台湾地区民法第602条第2款);银行存款合同中不论是否为定期存款,存款 人均可以随时要求取款(见中华人民共和国商业银行法第29条)。第二,后者债务人 到期时必须主动履行义务;存款合同关系中即使存款到期,债务人也无须主动履行 其债务,除非存款人来银行取款。[10]我们认为银行存款合同和消费保管合同在本 质上是一致的,在我国现行法未将存款合同规定为一种独立的有名合同前,在立法 缺漏之补充上可以采用德国、日本及台湾地区在该问题上的立法结论。至于学者分析的上述两点区别,我们认为,这只是消费保管合同之下我国对金钱存款合同做 的一些特殊规定,并不构成与消费保管合同的本质区别(见台湾地区民法第602条 第1款对消费保管合同本质的界定)。
当然,将生活中的合同上升为民法上的合同,这是一个价值判断的过程,涉 及到民法规范对生活事实调整范围有多大的问题,涉及到该问题由民法进行调整 还是放任民法之外的道德习俗调整的问题。而将前述价值判断的结论进一步成文 法化,在立法上具体类型化为不同的种类,用不同的名称来归纳表征,这是一个解 释选择问题,[11]涉及到作为类型化表征的各个有名合同所涵盖意义的宽窄。比如 储蓄合同属于一个法律问题,在这个基础上到底是归入消费保管合同还是让其单 独上升为民法上的一类有名合同,这就属于一个解释选择问题。讨论该问题的方 法是:第一,该问题在生活中的普遍性及重要性有多大,这是一个事实判断问题,可 以作为讨论立法论上解释选择问题的一个重要的论据。第二,不同的归类方法在 我国民事立法上的可接受程度有多大,上文分析储蓄合同成文法化的思路有两种: 或者自成一类,或者归入消费保管合同中作为其特殊的存在类型。我国民事立法 的前见是在保管合同领域没有根据消费合同的特点区分一般保管合同与消费保 管合同,换言之,立法论上我们没有采纳实质的“消费保管合同”的说法,[12]如果采 取第二种立法思路,则必须首先对保管合同做一个分类,然后根据存款合同的特性 对消费保管合同做一个改造,这样的立法工作势必繁杂,而且涉及到对我们立法传 统和前见的修正,没有足够充分且正当理由的前提下,已有的立法传统和理论前见 宜采取保留的态度。因此我们同意将储蓄存款合同作为有名合同的一种单独规定, 但是在解释论上不妨采取法制比较的方法,借鉴其他国家或者地区立法在消费保 管合同上采取的立场,毕竟两者在法律评价的重要点上还是一致的,因此在价值判 断的结论上也是基本一致的。
在这个前提下我们考察消费保管合同中的所有权归属问题,通过比较法分 析可以看出:委托人在消费保管合同中已经将保管物交付并将其所有权移转给保 管人(见德国民法典第700条,日本民法典第666、587条,台湾地区民法第602条第1 款)。
从经济学的角度分析,存款实际上是银行从储户那里受信,贷款实际上是银 行对贷款人授信,银行就是以经营信用的授受为要义。而且在这个过程中银行发 挥了货币创造的功能,即银行通过吸收存款,然后利用原始存款发放贷款,在票据 流通和转账结算的基础上,贷款又转化为派生存款,如果派生存 从我国立法严格的历史解释角度分析,新近立法已经一改以往在此问题上的错误做法,如民法通则第75条、储蓄管理条例第5条、关于执行《储蓄管理条例》 的若干规定第第1条和第3条等均明文规定公民对储蓄存款享有所有权;商业银行 法第71条从破产清算这个侧面规定储蓄存款只是享有优先受偿权的债权。而物权 法第65条则进一步明确废止之前对储蓄存款所有权的表述,规定“私人合法的储 蓄、投资及其收益受法律保护”。立法变迁反应了立法者对储蓄存款法律性质的 逐渐明晰。在债权说下,银行存款一方面成为存款人投资的一种形式,基此可以获 得利息等收益,也即成为获得新的所有权的途径;另一方面存款也是存款人理财的 便利,由此可以避免将持有大量现金的高风险。
综上分析,储蓄合同是存款人将所存款项的所有权移转于银行,并到期获取 本息的合同。在理论上其类似于消费保管合同,在实务立法上可以作为有名合同 的一个类型加以规定。
在本文所提案例中,王永胜将货币存入中国银行河西支行,储蓄存款合同的 成立使得所有权已经发生移转,由此产生当事人之间一系列权利义务关系的配置, 也涉及到系争存款风险的负担。下文侧重从银行保密义务及安全保障义务进行分 析。
三、银行的保密义务、安全保障义务及违反该义务时的民事责任 (一)银行的保密义务、安全保障义务 储蓄存款合同成立生效后,银行对储户主要负担下列法定或者约定的义务: 第一,为存款人保密的义务(见商业银行法第29、30条);第二,按时支付本息的义务 (见商业银行法第33条);第三,挂失止付义务(储蓄管理条例第31条第2款);第四,安 全保障义务(商业银行法第12条第五项、储蓄管理条例第11条第三项、人身损害 赔偿司法解释第6条)。
个人存款情况属于储户隐私权的内容,未经其允许,银行不得将其信息向第 三人公开。法律或者法规规定银行需要履行协助查询义务时除外。比如,银行泄 露储户信息,致使储户存单被伪造替换,储户存款被冒领,银行就要为此负责。[14] 银行安全保障义务是指银行在营业过程中应该设置必要的安全保障措施, 进行必要的安全提示以保障储户存取款的安全。该义务伴随储蓄存款合同缔结、 履行的全过程。合同履行过程中,储户在银行经营场所被抢夺时,判令银行负担违 反安全保障义务的民事责任一般并无疑问。[15]但是早期案例法上曾经不承认缔结存款合同中,储户受到抢夺时银行安全保障义务的承担。如巴莫罗超级市场有 限公司诉新西兰银行案中,原告的雇员将拟存款项放在银行柜台上点数时被犯罪 分子抢夺,法院认为此时存款合同尚未缔结,银行对储户的被抢,不负责任。[16]现 在我们看来,合同缔结过程中,银行仍然应该对储户负担安全保障义务。
保密义务和安全保障义务会发生重合,这在储蓄存款合同中比较常见。如 周培栋在农行江东支行自动取款机上进行取款操作时,因为自己不慎而且银行未 安置必要的防护措施,致使其借记卡密码被偷窥,借记卡被掉包。为此法院认 为:“银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密,也包括要为 到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。……(自动取款机)周围无 任何安全防范措施,不能保证旁人无法接近正在使用自动取款机的储户,无法偷窥 储户在自动取款机上的密码,客观上使储户无法在保密状态下安全使用自动取款 机。……银行提供自动取款机服务方式存在安全保护 (二)银行违反前述义务时的民事责任 安全保障义务既是银行营业过程中对营业场所中储户的法定保护义务,也 是合同义务的当然内容,违反安全保障义务的情况下,储户可以基于合同向银行主 张违约责任,也可以基于法定义务的违反向银行主张侵权责任。
根据我国人身损害赔偿司法解释第6条第2款的规定,违反安全保障义务的 责任人仅在违反义务的限度内承担赔偿责任。另外,侵权补充赔偿责任的情况下, 银行承担的是第二位的责任,而且不是全部的赔付。银行违反安全保障义务时的 民事责任,可以进一步类型化分析如下: 第一种情况:在单纯违反安全保障义务致使储户将存或者已取的现金被抢 时。一方面储户可以向抢夺其钱财的第三人主张侵权责任,要求全部返还;另一方 面,当该第三人无法查明或者无力全赔时,储户可以基于银行对安全保障义务的违 反,主张银行承担补充赔偿责任。这两种责任虽然并存,但责任的顺序和范围并不 完全相同,第一种责任居先,其不达目的时方可主张第二种责任;第一种责任为全 面赔偿责任,第二种责任为补充赔偿责任。如前述“王彩云、王冬利诉中国银行梅 江支行及其分理处储蓄合同案”就可以根据该方式处理。
第二种情况:在银行违反安全保障义务致使储户信息被窃,从而储户账户存 款被冒领时。这时便要讨论储户对该窃取信息冒领存款的第三人能够主张何种责 任有学者认为此时存在第三人对储户的侵权,对此我们持保留意见。[18]该问题涉及到上面对储蓄合同中财产权归属的讨论,我们说储蓄合同中储户所存现金的所 有权已经发生移转,相应地该笔款项的风险也转移至银行。显然,第三人并未侵害 储户的所有权,那么第三人是否侵害了储户的债权呢根据通说对第三人侵害债权 的理论,第三人具有侵权乃至犯罪的故意,符合以悖于善良风俗的方法加损害于他 人的主观要件;其冒领储户存款的行为也具有违法性;但是储户是否因此受到损害 了呢 对此要结合商业银行法等赋予银行的其他法定义务做体系分析。如前所述, 商业银行法第33条规定,银行应当按时向储户足额支付本息,在储户没有可归责事 由的情况下,银行应该无条件地向储户承担到期支付的责任,该责任属于合同严格 责任。可见,即使储户的存款被冒领,银行也必须按照商业银行法第33条的规定向 储户按时足额支付。而且前面也分析,该款项的所有权和风险都已经移转给银行 承担。如此以来,储户并不因为第三人窃取存储信息并冒领而产生任何损害,其仍 然可以向银行主张按时足额地支付,这不同于上述第一种情况,因为第一种情况下, 系争货币的所有权要么还没有移转给银行(将存),要么已经由银行移转给储户(已 取)。可见,在第二种情况下,并没有“因第三人的行为,致使债权人所为请求权之行 使为不能,因而使请求权消灭”,[19]储户的债权并未受到侵害。
这样,储户就只能向银行请求按时支付本息,如果银行不支付,则可以向银 行主张违约责任。
第三种情况:储户借记卡信息被窃过程中储户本身也存在防范过失时。这 时银行不可能对被冒领的存款全部支付,对于不能支付的部分,我们认为储户可以 基于侵害债权向窃取冒领的犯罪分子主张损害赔偿。在与银行责任对比的过程中, 我们说储户存在防范过失,但是该防范过失不能成为犯罪分子脱责的理由,储户可 以向犯罪分子主张银行拒付部分的全部存款额。
当然,在第一种情况下,也有与有过失的可能,对储户来说经常是防范意识 不够、保管不善的问题,对银行来说就是没有履行提供营业场所安全的义务,应当 根据各自的过失程度和原因力大小进行责任的分担。[20] 通过这三种类型化的分析,我们发现,安全保障义务作为侵权法上的一般义 务,经常同时也是合同法上的义务,其性质属于合同履行过程中的附随义务,因此 此类案件中储户就有两种请求权基础。但是在银行未尽安全保障义务、储户自身 无过失而信息却被窃,存款被冒领的情况下,储户无法证明自己的何种权益受侵害, 不能对该第三人有所主张,此时储户最佳的救济途径是径直向银行主张本息的支付。
四、结论意见 王永胜在银行自助网点取款的过程中,密码卡号等个人信息被犯罪分子窃 取,此时首先要对该过程中 之前的在类似案件中,还经常会遇到储户和银行间过错大小的另一类比较: 那就是伪造信用卡冒领存款时,银行对冒领者身份证件的审查义务多大,银行进行 的到底是实质审查还是形式审查(是否要核对取款人的身份证信息和开户者的备 份信息是否一致,是否要核对取款人所持身份证是否为其本人所有等)。[23]随着 柜台个人存贷业务的下降和自助服务的进一步完善,[24]越来越多的人会选择自 助存取款服务,这样银行柜台审查环节会无形中减少,风险会在自助取款环节提高, 这对银行自助网点的安全保障水平就提出了更高的要求。
因此,王永胜个人借记卡信息被窃就完全归结于银行和涉案的犯罪分子。
上文已经分析,储户存款所有权归属于银行,储户对银行只享有相应的债权,完全 归因于银行安全措施不完善而储户并无防范疏忽的情况下,银行的以下两种抗辩 事由均不成立:第一,“损失由犯罪分子所造成,银行不为此负责”的抗辩理由,应该 认为这时犯罪分子侵害的就是银行的所有权,而不是储户的所有权或者债权等权 益,此项事由不能作为银行不能支付的正当理由;第二,“银行与王永胜在借记卡管 理协议书及章程中已经约定持卡人应妥善保管密码,因密码泄露而造成的风险及 损失由持卡人本人承担”的抗辩事由,我们认为正确理解该约定的前提是银行已 经提供了必要的安全、保密条件的情况下,完全由于持卡人自己的过失使借记卡 遗失或者密码失密造成的风险及损失,方应由本人自行承担,本案王永胜借记卡信 息被窃,恰恰是银行违法那安全保障义务所致。
至此,可以得出结论,王永胜借记卡信息被窃完全由于银行未尽经营场所安 全保障义务所致,法院实务审判中倾向于采取对保密义务做扩大解释,将其内涵界 定扩张至“也包括要为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。”[25] 这实际上是对概念界定宽窄的解释选择问题,直接关系到是让保密义务和安全保 障义务并列、让保密义务吸纳安全保障义务、还是使两种义务组合成新的安全保 密义务,对实体价值判断结论的得出并无影响。为了彰显安全保障义务作为侵权 法上的一般注意义务和合同法上的附随义务的双重属性,可以仍然保留其独立地 位。最后,本案还涉及一个程序法问题,即王永胜借记卡被窃存款被冒领一案在 刑事审判中法院对第三笔的350140元没有认定,这是否会影响民事审判中的损失 数额的认定呢我们认为刑事和民事证据要求不同,后者盖然性占优势的标准低于 前者排除合理怀疑的标准。民事赔偿额的认定不能完全援用刑事案件中的事实认 定,况且刑事案件中处理的是犯罪分子汤海仁等的信用卡诈骗罪的犯罪数额,民事 案件中处理的是银行需要支付的非因储户自身原因所致的损失赔付问题。本案民 事裁判的事实认定中有两个亮点:一是,事实认定部分没有简单受刑事判决的影 响;二是,合理采取了事实推定的方法,即根据已经认定的第二笔取款记录,王永胜 2007年12月3日19时58分尚在南京,则该日22时22分发生在北京的取款不可能是 王永胜所为,这是根据已知事实和日常生活经验法则能够推出的事实(见最高人民 法院关于民事诉讼证据的若干规定第9条第三项),值得肯定。