刑法道德政治属性特征探究论文
刑法道德政治属性特征探究论文 摘要：我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种。由于刑法最原始、最基本 的社会功能是维护秩序，所以必须在秩序形成规律中反思刑法的概念。刑法是对 道德与政治的双向继承和超越。通过分析犯罪与刑罚的概念，说明刑法是以道德 为基础，以政治为调控的。我国的死刑问题及经济犯罪的死刑问题，在于刑法的 道德性与政治性的关系倒置。关键词：刑法概念 道德性 政治性 一、问题的提出 在任何一种刑法理论中，刑法的概念都是最基本的问题，它集中反映了一 种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判 方式；
然而，越是基本的问题往往越被研究者所忽视，这是一种理论界的“灯下 黑”现象。长期以来，我国刑法理论、尤其是刑法教科书―――教科书是一种十 分重要的理论载体与学术资源―――将刑法这个最基本的概念理所当然地界定 为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，且是统治阶级意志的体现，至于刑法规定 的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的，以及应当如何规定才符合刑法 正义，这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上，这种变种的分析实证主义 刑法概念早就应该得到反思了，因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的 权威投射，发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间 的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素；
法律被认为是简单地 作用于公民―――无论它碰巧道德还是不道德，公正还是不公正”。而之所以说 我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种，主要是由于这种来自前苏联的维辛 斯基式的法律定义，其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实 证主义的批判性继承―――此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶 级分析的概念取代了所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念，除此之外与分析 实证主义的基本立场实际上如出一辙。
至此，刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点 展开对传统刑法概念的反思时，实际上便进入了刑法哲学的视域。因为，倘若我 们对传统刑法概念深信不疑，那么刑法概念就只是一个刑法学的问题，而不是刑 法哲学的问题；
相反，由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思，必定以 某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者 普遍接受，它也就走出了刑法哲学的视域，转入刑法学的视域。在正式切入主题之前，有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出，涉及法律与道德之间关系的 现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败，未能区分愿望的 道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。
但是，限于篇幅，本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题， 故如无特别说明，下文所言道德均是指义务的道德。
二、一种分析方法 在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代，我们常常忽略乃至否认这样 一个事实，即刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序或保护社会。因为，正 像马克思主义告诫我们的，权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所 制约的社会文化发展，所以刑法对权利的保障是相对的，而对秩序的维护则是绝 对的，无论从刑法的历时性还是共时性来看，均是如此。对于一些学者来说，为 了强调刑法的现代性，似乎就应该否定上述事实。这就触及到刑法的价值论与本 体论的关系问题。休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河，造成了两者之 间难以逾越的鸿沟，这虽然有其历史意义和理论价值，但近年来关于事实和价值 区分的研究表明，它们之间的鸿沟显然正在被逾越。20世纪80年代以来，以哈贝 马斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题，展开了关于 事实与价值、共识与真理关系问题的论战。哈贝马斯反对罗尔斯将事实与价值、 正义与真理分离以及认为正义、共识离开真理而自由独立的二元论观点，坚持事 实与价值、正义与真理的一元论，体现了他要重建被后现代哲学所消解了的理性 信念，以及重建人类理性生活和社会共同体生活的努力。关于事实与价值关系的 最新哲学研究启示我们，强调现代刑法的人权保障机能(价值)并不需要以否定刑 法最原始最基本的功能是维护秩序(事实)为代价；
进一步说，只有正视这一事实， 才能更妥当地强调现代刑法的人权保障机能。正是由于刑法的最原始最基本的社 会功能是维护秩序，而不是在追求任何其他价值的过程中导致秩序瓦解，所以要 更真切地认识刑法、更科学地定义刑法，就必须把刑法放到秩序形成规律的宏大 认识框架之中去研究。这就是本文主张的一种基本刑法哲学方法，它构成了下文 的立足点。
那么，秩序形成规律是什么呢美国学者福山指出，无论是在社会范围内， 还是在组织范围内，社会秩序都永远是从等级制和自发性这两种混合源泉中产生 出来的。这一观点，直接继承了哈耶克的社会哲学，而后者深刻地批判了西方传 统的一元论的社会秩序观。这种被称为“建构论唯理主义”的社会秩序观，渊源于 公元前5世纪古希腊智者们所提出的、按现代术语所表达的“自然的”与“人为的”二分观。这种二分观进一步构建了“自然与社会”的二元论，从而把“社会的”与“人 为的”相等同，也就淹没了作为“人之行动且非意图或设计的结果”的社会行为规 则。经由“自然法理论”和“法律实证主义”的阐释，建构论唯理主义者最终确立了 以理性设计的立法为唯一法律的“社会秩序规则一元观”。在这种建构论唯理主义 的支配性影响下，人们越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则。
基于上述批判，哈耶克从“进化论理性主义”的社会秩序观出发，针锋相对地提出 了“社会秩序规则二元观”。而这种二元论早在哈耶克之前，就在以休谟为代表的 苏格兰启蒙思想家那里得到了最初的表达。总之，进化论理性主义确证了人类文 明在进化中偶然获致的种种成就实乃人之行动的非意图的结果，人类长期实践而 获致的社会制度包含着超过任何个人所能拥有的丰富知识，并具有理性所不及的 性质，它们必须被认为是一种客观事实。对于上述进化论理性主义的二元论社会 秩序观，美国学者福山以前述语言作了极为简明而精致的表达。
按照上述二元论社会秩序观，社会秩序中包含着以人与人之间及人与自然 之间的复杂互动为动力而自下而上地生成的自发性秩序，也包含着以社会中必然 存在的权力结构为动力而自上而下地发生的建构性秩序；
并且更为关键的是，社 会秩序是自发性秩序与建构性秩序之间互动和融合的结果。在社会秩序形成过程 中，自发性秩序是其基础的、主要的方面，建构性秩序是其关键的、补充的方面。
事实证明，如果颠倒了这种关系，任何寻求秩序及进步的努力都必然要走向反历 史、反传统、反秩序的结局。必须强调，在所有自发性秩序的形式之中，道德是 最重要、最基本的形式，而且只有道德，才有资格代表社会秩序的自下而上的形 成向度。因此，为了建立一种分析模式，我们不妨将自发性秩序的概念转换为道 德秩序的概念。以同样的方法，我们可以把建构性秩序的概念转换为权力秩序或 政治秩序的概念。美国学者丹尼斯朗说:“在一切社会交往中，至少在周期性的或 ‘定型的’社会互动中，社会控制是固有的。有必要把群体对社会化个人施加的松 散控制，与特定的人或群体影响他人行为的直接、有意的努力区分开。权力就是 有意和有效的影响。有意影响是影响的两个子类之一，另一个根据经验是较大的 子类，由非有意影响的行为组成。”这意味着，道德属于社会控制中非有意的影 响，且是其中较大的子类；
权力属于有意的影响，且是其中较小的子类。“大” 与“小”是从对社会秩序形成的作用而言的，就是说道德的作用永远是主要的和基 础的，而权力(政治)的作用永远是次要的和补充的。正因如此，道德秩序是社会 的内部秩序(诉诸良心)，政治秩序是社会的外部秩序(诉诸权力)。秩序形成规律 决定了道德与政治的关系:前者构成后者的前提、基础和正当化根据，但后者又 在一定程度上对前者进行引导、限制和改造；
两者相互依存、相互作用、相互融 合，成为社会秩序的终极源泉。道德与政治具有共同的秩序指向性，但两者又始终处于深刻的对立之中， 因为道德代表着社会秩序中的保守力量、大众意识，政治代表着社会秩序中的能 动力量、精英意识。而且，无论是道德还是政治，都常常无法在全体社会成员之 间形成共识与一致。正是法律把二者结合起来，并超越了二者，由此避免各种道 德的与政治的以及道德与政治之间的纷争，通过求同存异寻求社会团结和社会进 步。因此，法律必须在形式理性上保持明确、客观、稳定，在实质理性上保持公 平、公正、正义。美国学者伯尔曼说:“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而 上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于 以上这两者的整合。”博登海默则说:“一种极具洞见能力的法哲学会认为，无论 在何种政治或社会制度下，法律都不可能要么完全是政府性的，要么完全是社会 性的。”“那种主张法律要么只与政府或命令联系，要么只等同于人们的社会习俗 及其正义理想的绝对化理论，不能说是现实的真实写照。”法律作为道德和权力 相结合的产物，不仅必然遗传道德和权力的基因，而且变异了它们的基因。法律 由于结合了道德与政治，并超越了道德与政治，就建立了独立的价值判断标准， 即法律标准，它不同于单纯的道德标准或政治标准，就像一对夫妻的孩子虽然是 他们所生，但孩子一旦生出来就独立于他们一样。但这并不是说，法律脱离道德 与政治，法律必须像孩子尊重父母一样尊重道德与政治。这里尤其应予注意的是， 由于法律是维护秩序的一种更高级的手段，法律要想在秩序维护方面做得好，在 遗传与变异道德和政治时就必须遵循秩序形成规律，因此法律对道德和政治的遗 传与变异，应该是以道德为基础、以政治为调控的，而不是相反。为了说得形象 一点，我们可以说，法律应该“姓”道德，而不应该“姓”权力。
这样，只要我们承认维护秩序是刑法的最原始最基础的作用，又承认刑法 是对道德与政治的双向继承和超越，是一种较之道德和政治更为高级的秩序维护 手段，那么就应该承认，秩序形成规律决定刑法哲学方法。因此，刑法哲学对刑 法概念的反思，从根本上说就是去审视传统刑法概念对待道德与政治之结合的合 理性。
三、一种理论分析 任何社会秩序的基础都是道德秩序，因此任何维护和促进社会秩序的刑法 都应该是以道德为基础、以权力为调控的。这里通过分析犯罪与刑罚的概念来加 以说明。
首先，关于犯罪。对犯罪的本质，西方学者先后提出了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、社会伦理规范违反说，然后是兼采两说的综合说。一是兼 采法益侵害说与义务违反说，一是兼采法益侵害说与社会伦理规范违反说)。权 利侵害说被普遍认为不可接受，义务违反说与社会伦理规范违反说本可以被理解 为同一学说，但由于前者具有纳粹时代背景，其所谓义务很容易被理解为超出社 会伦理规范的要求而包括由权力结构施加的人定义务，故被弃而不论。这样，关 于犯罪本质的观点主要是规范违反说和法益侵害说之争。应当看到，法益侵害说 的提出在其初始意义上具有限制规范违反说之犯罪圈划定范围的功能，但是不能 因此就否认犯罪的伦理基础。规范违反说看到了犯罪概念中的道德基础，而忽略 了其政治基因；
法益侵害说正好相反，主要是看到了犯罪概念中的政治基因，而 忽略了其道德基础。事实上，西方19世纪以来的犯罪立法，是立基于当时的社会 道德要求，并以自由主义的政治权力能动调整的结果。因此，在犯罪本质问题上， 只有兼采规范违反说与法益侵害说的理路才是正确的刑法哲学方法。
不过，如此理解的犯罪本质还只是作为19世纪以来刑法现象的犯罪之本质， 这是特定时空条件下犯罪的特殊本质，而不是犯罪的一般本质，即超越时空条件 的一般刑法上的犯罪之本质。因为，法益概念只是特定时代的产物，法益概念表 征的是19世纪以来政治权力在法治国家刑法形成中的空前能动性。而19世纪以前， 在刑法制定或形成过程中，作为刑法基因之一的政治权力，对作为刑法基础的社 会道德，缺乏理性的怀疑、警惕与限制，便造成了伦理刑法的结果。在中国古代， 伦理学说极其发达，“具体而微的道德规范只要赋予国家的强制力就一变成为国 法。汉儒董仲舒以经义决狱就是一个好例。到了后来，礼刑合一竟成制度”。这 种现象，直接说来与中国历史上不曾有过独立的法学家阶层有关，由此导致了政 治权力不可能与具有能动作用的法律理论知识相结合，致使刑法中的政治权力因 素缺乏足够能动性；
但根本说来，这与中国自古以来商品经济、正义观念、民主 实践均为缺失之间因果循环的社会结构有关。综上，就犯罪的一般本质而言，尽 管综合说的理路是正确的，但法益侵害的概念并不具有普遍适用性。
一提到犯罪的道德性与政治性，就无法绕开自然犯与法定犯的分类。自然 犯是政治权力以道德规范为基础进行刑事政策选择的结果，这一点不难理解，法 定犯的政治性同样不难理解，较难理解的是法定犯的道德性问题。法定犯与自然 犯的关键区别在于前者不像后者那样直接对应着某种具体的道德规则或道德义 务，而只是直接对应着“服从法律的道德原则”或“服从法律的一般义务”。英国学 者米尔恩说，法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务，一项 法律的存在必须以服从法律的一般义务的存在为先决条件。正因为有“服从法律 的一般义务”这一现代基本道德义务存在，西方刑法学才称法定犯源于“禁止恶”，而不是“自体恶”，这意味着法定犯也侵犯了某种道德，这种道德即是“服从法律 的一般义务”，它是一项道德原则，而不是一项道德规则。古希腊哲人苏格拉底 之死为我们确证了这种道德原则对于法定犯的正当化的意义。在公元前399年因 获罪而被判死刑之后，苏格拉底拒绝了他的学生和朋友劝他逃走的建议，并提出 了一些理由来说明自己不应当逃走。他说:如果我一直有离开雅典的可能，而70 年来却始终住在这里，并享受雅典法律带给我的好处，那么我实际上就是和我的 国家订有一种契约了，就是默认了我们国家的法律，承认了国家和这里的人们合 我的意，尤其是娶妻生子，更说明我对城邦法律的满意。而现在当人们按照法律 判处我死刑时，我怎么能当法律给我好处我就遵循它，判我死刑我就违反它呢！ 况且我在法庭上已承认审判的结果，这又是定约的证据，定约后转瞬背约，岂有 此理！所以我不能逃走。我如果逃离，对城邦的法律就是一个伤害，使法律的普 遍效力受到质疑，而这也就伤害到了以法律为支柱的城邦了。而一个人本应当像 尊重和服从父母一样尊重和服从他生于斯、长于斯的城邦。然而，苏格拉底坚定 地认为自己被指控的行为是正当的。苏格拉底对待自己行为与雅典法律的态度似 乎是矛盾的，其实不然。我们有理由认为，苏格拉底所犯之罪具有法定犯的性质， 他虽然认为自己的行为是正当的，但又认为自己应当履行一项基本的道德义务， 即服从法律。从这个史实中，我们可以看到法定犯所赖以建基的道德基础是“服 从法律的一般义务”，而这更是构成实行法治的道德基础。
不仅犯罪的肯定性根据是以道德为基础的，而且犯罪的否定性根据也是以 道德为基础的。对于违法性阻却事由的一般原理，大陆法系刑法理论有三种主要 的观点:优越的利益说、社会相当性说、目的说。优越的利益说以法益侵害说为 理论基础，把为了保护价值大的法益而牺牲价值小的法益作为违法性阻却的一般 原理。然而这一观点只考虑了犯罪的结果无价值，而没有考虑犯罪的行为无价值， 是不充分的。于是就有了后两种观点来修正。社会相当性说，把在社会生活中由 历史性形成的社会伦理秩序所允许的行为作为违法性阻却的一般原理。目的说则 主张为了达到国家所承认的共同生活目的而采取适当手段时的行为，其违法性即 被阻却。目的说把国家秩序放在前面，而社会相当性说则把国家秩序放在后面， 着眼于社会的伦理性秩序。可以认为，社会相当性说体现的是道德对犯罪圈的基 础作用，而目的说体现的则是权力对犯罪圈的调整作用。正如在揭示近现代犯罪 之本质时只有兼采法益侵害说与规范违反说才是正确的一样，在这里，也只有兼 采社会相当性说与目的说才是正确的。就是说，在社会伦理秩序所规范的范围内， 被道德允许的行为就具有社会相当性，从而阻却违法性；
而超出社会伦理秩序规 范范围的、在道德规则(而非道德原则)意义上的中性行为，就谈不上是否被道德 所允许，其违法性的阻却只能取决于国家秩序的目的，而这完全是一个刑事政策问题。
其次，关于刑罚。对刑罚的本质，长期以来一直存在报应刑论与目的刑论 的对立。在报应刑论者看来，刑罚以对犯罪的报应为本质，因此刑罚与被认为伦 理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别。目的刑论者则把预防犯罪看作是刑 罚的本质，反对报应观念。在上述两种观点基础上形成的并合主义认为，刑罚的 本质既是道义的报应，同时刑罚也具有一定的目的，是为了实现一定的目的而作 为国家的制度被采用的，其目的在于维持基于保护法益的社会秩序。按照业已确 证的刑法哲学方法，并合主义的理路是正确的。法国学者斯特法尼说得好:“现代 立法者既要追求道德的目的，又要追求实用的目的。道德目的是与刑罚的‘报应 性质’相联系的。”〔16〕相应地，实用目的是与刑罚的“预防性质”相联系的。但 是，必须明确，在刑罚本质的结构中，体现刑法的道德性的道义报应是其基础， 体现刑法的政治性的犯罪预防仅仅处于对道义报应的调控地位。一方面，应该承 认道德欲求在刑法本质中的基础性地位，唯有如此才能理解刑罚之为刑罚的本质。
意大利学者杜帕多瓦尼指出:“这个问题实质在于说明，为什么必须运用这种既不 能恢复法律被违犯前的原状，也无法补偿违法所造成的财产损失，且实质上只能 归结于给受罚人以痛苦的制裁措施。”事实上，刑罚植根于人的动物性―――这 不是一个价值评判，而是一个事实描述。穆勒说:“不特是理性的，而且是动物性 的，就是猛烈的报复欲；
这个欲所以强烈，所以有道德上的根据，是因为它的对 象是非常重要非常动心的利益。这个利益就是安全，它是人人都觉得是一切利益 中最有关系的事情。”但另一方面，刑罚绝不是单纯的道义报应。有一种观点认 为，刑罚“以人类痛苦为代价来追求一种赤裸裸的对道德谴责的表达，并认为它 是一种值得追求的价值，视施加痛苦为适当的或‘断然’的关于此种观念之独一无 二的表达模式”，它“并不是为了阻止伤害或者痛苦，甚至不是阻止犯罪的重复， 而仅仅是对强烈道德谴责的一种发泄方式而已”。这种观点显然是将刑罚等同于 道义报应，将刑法等同于道德，而完全忽视了政治权力对道德的调控作用，对刑 罚的型塑作用。可以说，即使是最野蛮的刑罚权，也比对侵犯行为的私力报复(单 纯的道义报应)理性得多。美国学者说:“一般说来，刑法使那种我们通常(且也许 是适当地)指向犯罪者的愤怒和憎恨的情感制度化。”这说明，犯罪概念、刑罚概 念乃至刑法概念，都包含着人类理性对道德性的报复欲的控制，正是这一点使刑 法在历史的发展中成为一种理性的事业。综上所述，刑罚的本质既不是单纯的道 义报应，也不是单纯的犯罪预防，而是以道德报应为基础进行权力调控的制裁。
四、一种实证分析作为对前述刑法的道德性与政治性关系一般原理的一种实证分析，这里要 谈的是死刑问题以及经济犯罪的死刑问题。
按照国际人权法的标准，刑法对犯罪的制裁应排除死刑的适用。排除死刑 的适用是以一个社会的平均报应情感相应理性化、文明化为前提的。然而，对于 一个社会来说，如果其多数成员在认识能力、情感修养、意志品质方面没有达到 较高文明水准，理性之光就不可能照耀到集体意识的底层，集体意识中原始的情 绪性、非理性因素就自然支配和主导社会报应心理，废除死刑就是奢望。日本刑 事政策学者大谷实指出:“为维护社会秩序，满足社会的报复情感，维持国民对法 律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中，只要对于一定的穷凶极恶的 犯人应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑 的刑事政策上的意义，恰好就在于此，因为，有关死刑存废的问题，应根据该社 会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”“当死刑冲击一般人的情感，使其感到 残忍时，便应当废除死刑。”这时，不管死刑是否有特殊的威吓力或一般预防功 能，都不得再规定为一种刑罚，否则刑法做了一件不道德的事。
在技术操作层面衡量报应因素的最好方法莫过于民意测验。如果民意绝对 地支持死刑或反对废除死刑，不管政治是民主的还是集权的，不管政治领导人是 开明果敢还是保守怯懦，也不管这种民意在多大程度上是非理性的，都难以废除 死刑。相反，如果民意绝对地反对死刑或支持废除死刑，废除死刑就是不得不做 之事。就是说，只有在民意相对地支持死刑或反对死刑的情况下，开明而果敢的 政治家才有机遇通过政治权力运作废除死刑。所以，撇开民意的实际状况去抽象 地谈论政治家的胆识是不可取的。民意测验的方法固然可以导致测验结果的出入， 但如果民意绝对地支持或反对死刑，这种出入是可以忽略的，只有在民意相对地、 特别是极为相对地支持或反对死刑的时候，这种出入才是可以被“利用”的。民意 的难测性、易变性、可引导性、仅供参考性，只能在民意相对地支持死刑或反对 死刑的范围内成立。对于中国现在的死刑而言，民意的这些特征还不具有现实意 义。有些学者主张中国现在应当废除死刑，越快越好，明天最好，这根本忽视了 国民的一般感觉或法律信念，是不切实际的。中国现在存在死刑，主要不是基于 威慑犯罪的需要，而是报应犯罪的需要。这的确反映了国民“心灵的僵硬”，但这 正是一种不得不面对的客观实际。“惩罚适度原则首先是作为一种心灵话语表达 出来的，即使是在涉及惩罚社会共同体的敌人时也是如此，或者更准确地说，它 就像是从肉体内迸发出来的呼喊，是看到或想到极其残忍的景象而产生的反感， 刑罚应该是人道的这一原则，是由改革者以第一人称的形式提出的。”使国民及 其政治家的心灵变得柔化，是废除死刑的必由之路。但实际上，在我国刑法规定的死刑中，决定其整体面貌的倒不是中国社会 的道德现状与法律感情，而是刑法的政治性与道德性的关系倒置。因为，“杀人 偿命”集中反映了中国人对犯罪以死刑进行道义报应的基本范围，即限于故意致 命性的犯罪(如故意杀人罪)以及故意剥夺他人道德生命的犯罪(如强奸罪)。中国 的死刑立法主要是由刑法的过度政治性所造成的，因此减少死刑立法的根本途径 与当务之急并不是去柔化国民的心灵，改良社会的道德现状，而是去克减刑法的 政治性，使之回归刑法的道德基础。这方面的立法实例不胜枚举，下面仅就经济 犯罪的死刑立法现象来实证分析我国刑法的道德性与政治性的关系倒置。
从法学角度讲，这主要是与我们的刑法观和刑法的立法程序有关。在我国， 刑法的政治工具属性长久以来备受推崇。换句话说，在很多人特别是政治家看来， 刑法不是社会自身的一种存在方式，而是政治统治的一种工具，这就是所谓工具 主义的刑法观。要实现刑法观念的现代化，就必须克服这种工具主义法律观。刑 法的工具性是不可能完全排除的，但更重要的是将刑法当成是社会自身的一种存 在方式，使之与社会的道德状况相适应。这样一来，刑法就不仅具有了工具性， 还有了其本体性。就刑法立法程序而言，我们的立法程序不够民主是毋庸讳言的。
立法程序不够民主，就无法很好地反映社会道德情感及平均报应欲求。相反，我 们的刑法在经济犯罪死刑问题上主要是反映了政治家的报应情感，这本质上反映 的是政治权力的诉求，而不是社会道德的报应情感。由于立法程序的非民主性， 在经济犯罪问题上其报应情感被反映到刑法中去的政治家，他们对经济犯罪为何 有如此强烈的报应情感呢这需要一种政治学的、心理学的分析。就是说，老一辈 政治家切身感受到1840年以来中国半封建半殖民地化的历史给中国人民带来的 是什么，也切身感受到犯罪分子对经济秩序的破坏在政治上意味着什么。中国人 经过长期探索才找到了富国强兵的正确道路，由此开始了经济建设和经济体制改 革，而在此之前，中国人经历了如梁启超所说的“器物―――制度―――文化” 的救亡探索过程，并屡遭失败。只要设身处地想一想，就能发现老一辈政治家是 何其痛恨经济犯罪。这种情感是历史造成的，也是他们身处的政治地位造成的。
正是由于政治地位的差异，老百姓往往对于财产犯罪有切肤之痛，而对经济犯罪 并没有什么感觉，而政治家眼中的经济犯罪却比财产犯罪的社会危害性严重得多， 政治家情感中的经济犯罪却比财产犯罪可恨得多。但问题是，刑法是对道德和政 治的双向继承与超越，并且应以道德为基础以政治为调节，而不是相反，只有这 样才能建立真正的法律秩序，形成真正的法律信仰，否则只能逞一时之快，却遗 患无穷。正因如此，“各国对经济犯罪的惩治，往往把重点放在对罚金刑、没收 财产以及短期监禁刑的适用上，其处罚往往比侵犯财产罪要轻缓得多。”从中我们亦可加深对刑法正义的理解―――刑法正义是一种批判的正义，即一种由于政 治权力对道德现实既尊重又有所批判才得以形成，并通过立法形式才得以体现的 正义。