小议刑法哲学的理论与方法
小议刑法哲学的理论与方法 【关键词】刑法学 刑法哲学 刑法理论 【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必 要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑 法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是 关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要 意义。刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法 都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的 支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不 过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。
一、司法刑法学的理论与方法 刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事 实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的 实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系 都经历着历史的演变。
应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和 适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这 个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着 一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法 理论。⑶ 司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同 体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪 刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而 要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性 所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责 任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：
第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同 于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再 走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。
第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩 审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形 成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼 职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体， 或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。
这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理 论和方法应坚持以下准则：
其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学 看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司 法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于 忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法 三段论”只关注定案。
其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之 学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪， 法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”， 而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而 为被告辩护难。
其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正 义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式 与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是 自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑 法规范。
在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样 说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪―― 刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统 的“罪――刑”结构开始演变为“罪――责――刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间， 加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责―罪―刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪――责”结 构建立。
二、关于立法刑法学与基础刑法学 在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先 应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就 是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其 是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地 将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。
科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法 学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将 刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8] 在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9] 当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。
这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现 行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如 果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。
如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑 法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学， 是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、 犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。//www.GwyOO.com 三、关于核心刑法学与边缘刑法学 由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核 心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则 是刑法学的边缘学科。
近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包 括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人 类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑 法学、刑事政策学、国际刑法学；
后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科 学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究 方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯 罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑 事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。
由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核 心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科 学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法 学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：
第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论 的学术效率。
刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分 明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑 法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗 化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅 某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见 影地解决实践中的问题。
学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术 上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一 步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学 术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发 刑法理论研究者的广泛合作。
第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人 才的后备力量。
笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学 生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范 刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来 的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十 分单一化。四、刑法哲学的理论与方法 根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切 知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域， 即哲学；
与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的 事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；
而哲学之 所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答 案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵 对永恒追求的实用价值。[21] 科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对 于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学 或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对 象的智慧诉求；
用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认 识对象的知识诉求；
用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认 识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。
刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅 适用于自然，也适用于社会和人类；
对于社会进行专门的本体论研究，是现时代 的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会 不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。
[25] 刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过 程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠 的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论 都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适 用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时， 刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。
人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学 重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大 流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一 的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。
刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是 要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤 其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践 者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献 身架构”。