合同的内涵及合同法透析论文
合同的内涵及合同法透析论文 我国民法学界对合同内涵存在三种理解，分别将合同理解为民事合同、债 法上的合同、债权合同。其实将合同理解为债法上的合同或理解为债权合同均在 理论上存在重大缺陷。不同于其他大陆法系国家，我国单独制定了合同法，并在 第2条对合同给出了立法定义。依该条规定，我国民事法律中的合同就是指民事 合同，该规定不仅消解了传统民法理论的缺陷，也有重要的实践意义。与此相应， 我国合同法的地位已远远不同于大陆法系其他国家，不是债法的一个部分，而是 民法的独立组成部分，与债没有必然的联系;合同法是调整行为的法律，是动态 法，由此而与物权法、知识产权法等静态法相区分。[关键词]合同;合同法;民法 合同是民事法律中最重要的概念之一。我国民法通则及合同法均对合同予 以了定义，但在理论上却并未因这些立法规定而统一，学者们对合同的内涵存在 不同理解并进而对合同法在法律体系中的地位也有不同理解。本文试图提出一种 新的理解，以求教大方。
一、学界对合同内涵的理解 如何理解我国民事法律中合同的内涵，学界主要有三种观点①: (一)广义的合同 这种观点认为，合同是指平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系 的协议，换言之，合同就是指民事合同。[1]不属于民事法律关系的协议如行政 合同，不是合同;当然，它既包括身份合同，也包括财产合同。此种学说是多年 前由张俊浩先生首先提出的。张先生在对民法通则分析后认为:我国《民法通则》 虽将合同置于“债权”一节，但所下的定义却是广义合同的定义;但就《民法通则》 “债权”一节对合同规定的其他条文来看，该定义又是定位于债权合同的;对债权 以外的合同，无论是《民法通则》，还是其他相关的法规，都鲜有规定。由此可 以断言，我国民法调整的合同是广义合同，债权合同以外的物权合同、身份权合 同等均可适用《民法通则》对民事法律行为的规定，也可准用法律对债权合同的 规定。[2]合同法从第四次审议稿开始直至通过都采用此观点。② (二)狭义的合同这种观点认为民法理论所说的合同是平等主体之间设立、变更、终止债权 债务关系的协议。[3]那些不发生债权债务关系变动的合意如自愿结婚、离婚等 在我国法律中均不称为合同，发生物权变动的合同也不属于合同。谢怀先生曾结 合民法通则的规定做了详细分析。他认为，《民法通则》第85条给合同下的定义 是:“合同是当事人间设立、变更、终止民事关系的协议。”这个定义是有语病的， 如果合同是设立“民事关系”的协议，那么，结婚和收养是不是设立“民事关系”， 是不是合同协议离婚是不是终止“民事关系”，是不是合同我国与某些资本主义国 家不同，不承认所谓广义的合同(包括亲属法上的合同，如结婚、收养等)。我国 继承法中规定的“遗赠扶养协议”也不名为合同。我国与前苏联也不同。前苏联的 民法不包括婚姻法，其调整对象以财产关系为主，所以前苏联的著作中可以 说:“民法合同是……确立、变更或终止民事权利义务的。”我国民法既然调整财 产关系和人身关系，我国的“民事关系”当然就包括财产关系和人身关系。因此， 我国对合同下定义就不能笼统地说它是设立、变更、终止“民事关系”的。好在我 国《民法通则》第85条是规定在“债权”一节中，第84条又规定合同是产生债权债 务关系的根据，所以我们在解释第84条时，完全可以对之作“限制解释”，就是把 这一条中的“民事关系”解释为债权债务关系。这样就弥补了理论上的缺点。[4] 合同法的专家建议稿、试拟稿、征求意见稿均采此观点③。但关于此种合同的称 谓有人称之为“债权法上的合同”[5];有人则称之为“债权合同”[6]。无疑从形式逻 辑的角度看，前者更为妥当，下文从之。
(三)最狭义的合同 这种观点认为合同是平等主体之间设立债权债务关系的协议，即仅指那些 引起债权债务关系发生的合同，而不包括引起债的变更和消灭的合同。这个意义 上的合同我们可称之为“债权合同”④。
该三种合同概念构成逻辑上的包含关系。
二、学界对合同内涵的理解中存在的问题 上述三种理解表面看来没有什么问题，但结合传统民法理论，我们却发现 其中至少存在如下重大缺陷: (一)与债权法上的合同(狭义的合同)对应，理论上必定有知识产权法上的 合同(即引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同)、人身权合同(即引起人身权 关系产生、变更、消灭的合同)等，但民法理论却认为引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同(比如技术转让合同)、引起人身权关系产生、变更、消灭的合 同(如肖像权使用合同)⑤均是债法中的合同，属债法调整的范围。这就存在矛盾! 更为重要的矛盾还在于民法理论对债权让与合同的认识:本来由于债权让与合同 可以导致债权从一个主体转移至另一个主体，即可以引起债权变更(主体变更)， 所以债权让与合同应该是债法上的合同，但民法理论又因为该合同能直接导致权 利的变动，认为债权让与合同是处分行为(或称处分行为中的准物权行为)而不是 债法上的合同。[7] (二)与债权合同(最狭义的合同)概念对应，理论上应该存在物权合同(引起 物权发生的合同)、知识产权合同(引起知识产权发生的合同)等类型的合同，但民 法理论又不做如此理解。就此处的物权合同(引起物权发生的合同)而言，在不承 认物权行为的理论中，我们根本就不认为存在与债权合同(最狭义的合同)相应的 物权合同，仍然是将此种引起物权发生的合同如土地使用权合同、抵押合同、质 押合同等归入债权合同中。[8]同样，民法理论也不认可存在与债权合同(最狭义 的合同)并立的知识产权合同(引起知识产权发生的合同)，而是将之归入债权合同 中。理论上前后不一致! (三)债权合同(最狭义的合同)这一概念的成立是基于债权是财产权这一理 论分析的结果，因此，如果某一合同产生的是非财产权法律关系，那么此种合同 就不应该属于债权合同。但在民法理论中，这一点又未能贯穿到底。我们可通过 和解合同来分析。所谓和解合同是指当事人约定互相让步以终止争执或防止争执 发生的合同。[9]在民法理论中，和解合同被认为是债权合同。⑥现假设当事人 达成的和解协议的内容是一方要求另一方登报公开赔礼道歉，此时我们就会发现 该合同没有财产的内容，其产生的法律关系不是财产权关系。依民法理论，不能 产生财产关系的合同当然就不是债权合同，所以此时的和解合同就不是债权合同。
一方面说是债权合同，另一方面又说不是债权合同，这里显然存在矛盾! 上述这些缺陷是根本性的，与民法理论不相容，我们必须寻找新的理解。
三、对我国民事法律中合同内涵的重新认识 本文认为，比较准确的理解应当是:在我国民事法律中，“合同”就是民事 合同(就是前文提及的广义的合同)，即引起民事法律关系产生、变更、消灭的协 议。合同是最为常见的引起民事法律关系变动的法律事实，是一种以数个意思表 示为构成要素的行为。合同的后果是通过当事人的意志在当事人间产生法律关系。
至于该后果是物权变动的后果还是债权变动的后果或是别的什么权利变动的后果，本质上是由当事人的意志决定的，这也是私法自治这一核心理念的当然要求。
因此我们不能认为在民事法律的范围内，合同必定就是“债法上的合同”或者就是 “债权合同”。合同这种行为既可以引起物权变动，也可以引起知识产权、人身权 等民事权利的变动。我们不能一谈到合同就将之与债联系在一起，因此，也就没 有必要区分所谓的“债法上的合同”或“债权合同”这样一些看似合适，实则与民法 理论不相容的似是而非的概念。一旦理论上将合同理解为民事合同，前文指出的 民法理论中存在的矛盾就自然而然消解了。
更为重要的是，在我国，这种对合同内涵的新认识还有如下两方面的重要 意义: 另一方面，这种理解还有着重要的实践意义。我们知道，在民事活动中， 合同的种类非常繁多，关于合同的立法也很多，除了合同法外，还有物权法(有 关土地承包营合同、土地使用权合同、地役权合同、抵押合同、质押合同等的规 定)、保险法(有关人身保险合同、财产保险合同等的规定)、专利法(有关专利实 施许可合同、专利权转让合同等的规定)等等，不一而足。但这些法律均未对合 同的一般性问题作出规定，只规定了其作为该种合同的特殊内容。因此，如果当 事人就合同的一般性问题发生了争议该如何处理呢此时，本文的理解就有极重要 的实践意义。比如，当双方就抵押合同的订立发生争议时我们该如何处理呢按传 统理论理解，首先我们要解决该合同的性质问题，从而决定如何适用法律。考虑 到该合同导致的是物权的变动(抵押权的设立)，因此该合同应属于物权法上的合 同，而不是债法上的合同或债权合同。若合同法的合同是指债法上的合同或债权 合同，此时该合同就自然不能适用合同法。而规定抵押合同的法律有担保法、物 权法，但它们均无关于抵押合同订立的详细规则。这样一来岂不是无法可依吗同 样的问题也存在于土地使用权合同、地役权合同、质押合同等物权法中的合同中， 也存在于保险法中的人身保险合同、财产保险合同中，当然也存在于专利法中的 专利实施许可合同、专利权转让合同等与知识产权相关的合同中。反之，若按本 文的理解，民事法律中的合同就是民事合同，当然都由合同法调整，因此不管是 抵押合同、质押合同、土地使用权合同、地役权合同等产生物权变动的合同，还 是买卖合同、租赁合同等所谓产生债权变动的合同，或是肖像权使用合同、专利 转让合同等产生其他民事权利变动的合同，都是民事合同，都受相同的行为规则 即合同法调整，这样就不存在如本文前面所述的各种理解中存在的困境。这也是 我国《合同法》第2条第2款的当然含义。
四、我国民事法律中合同法的地位与上述理解相应，既然合同是引起民事法律关系变动的协议，即合同就是 “民事合同”，因此合同的法律后果既可能产生物权的变动，也可能产生知识产权、 人身权等权利的变动，我们就再也不能想当然地把合同法与债法联系在一起，甚 至把合同法看作债法的一部分。我们只能说，合同法就是调整民事合同的法律规 范的总称。⑦同时，由于合同是协议，即合同是行为，那么合同法就是行为法， 合同法就是关于民事法律事实的立法，准确地说，就是关于作为法律事实之一的 以意思表示为构成要素的行为的法。如此一来，合同法也就与物权法、知识产权 法、婚姻法等不同，合同法是从行为着眼的立法，而物权法等是从当事人权利义 务关系的角度着眼的立法。那么在做这种理解之后，合同法在我国民法体系中处 于什么地位呢 我们知道，我们生存的世界可划分为作为类的人与人之外的其他事物即外 部客观世界两类。其中作为类的人是由个体的人组成的。外部世界依与具体个体 的关系又可分为两部分:一部分是非由该主体创造且独立于该主体存在的外部世 界。它又包括两类，一类是如土地、森林、太阳等绝对外在于任何人的外部客观 世界;另一类是由其他主体创造的如房子、车子等以物质形态表现的和不以物质 形态表现的智力成果等构成的外部客观世界。另一部分是由该特定主体创造的外 部世界，也就是前一部分中的第二类。这样一来，我们可将民法调整的平等主体 间的社会关系及相应的法律图示如下(见图1):⑧ 我们对图1简单说明如下: 调整(作为个体的)人之所以为人(从而与外部世界相区分)及该人之所以为 该人(从而使得人和人相区分)的法律就是人格权法;调整(个体的)人与(个体的)人 之间不以财产为媒介形成的关系的法律就是身份法，典型的如婚姻法;在调整人 与外部世界的法律中，调整人与前述第一类外部世界及第二类中以物质形态表现 的外部世界(图中表示为先在于特定个体的部分)关系的法律就是物权法，如房子 的所有权等⑨;调整人与前述第二类中以智力成果表现的外部世界(图中表示为由 特定个体创造的部分)关系的法律就是知识产权法。以上这些关系都是归属性关 系，属静态的关系，这些法都是静态法。
当外在的物(图中表示为先在于特定个体的部分)、智力成果(图中表示为由 特定个体创造的部分)等要发生移转时，主要有两种途径:一是通过交易关系而发 生移转，另一个是通过非交易关系而移转。交易关系是通过当事人的合意而发生 的，就是合同关系，调整这种关系的法律就是合同法。通过非交易关系而发生移 转的主要方式就是继承，调整该法律关系的法律就是继承法。相比前面说过的静态法而言，它们调整的对象是财产的变动，是动态关系，属动态法。因此，在我 国，合同法就是与人格权法、身份权法(婚姻家庭法)、物权法、知识产权法、继 承法等并列的民法部门，是民法中的动态法。⑩