宪法学的价值性与现实性探索
宪法学的价值性与现实性探索 本文作者：伏创宇 工作单位：北京大学 宪法学方法论实质上关涉宪法学者如何对待宪法的应然与实然即宪法的 价值、规范与现实之间的关系。宪法学应不应该去价值化宪法学的价值有涉是否 影响到宪法学的科学性同时,针对宪法与政治、社会的本质联系,宪法学应如何面 对社会现实宪法学是否可能沦为社会存在的婢女这些均是进行宪法学方法论研 究时所需要思考的问题。历史上各种不同的宪法学方法论错综复杂,有些甚至是 两种或者多种立场的综合。价值法学、法律实证主义法学和社会实证主义法学成 为西方三大法学流派,宪法学的方法论也在很大程度上借鉴了法学方法论的研究 成果。然而,宪法是人类为了自己的生存和发展有目的地建立共同体的规则,宪法 的产生、形态、地位、效力、功能和实施机制等不同于一般法律,宪法学方法论 也不能简单地等同于法学方法论。笔者试图以对待宪法的应然与实然即宪法的价 值、规范和现实的立场为划分标准将西方学者有关宪法学的方法论进行类型化, 相对地将宪法学的方法论分为四种类型:价值有涉的宪法学方法论、以规范宪法 为中心的宪法学方法论、以现实宪法为中心的宪法学方法论和整合型的宪法学方 法论。这四种不同类型的宪法学方法论并非可以截然分开的,如以规范为中心的 宪法学方法论可能承认价值有涉,也可能并不排斥现实宪法。这终究是大体上的 分类。一价值有涉的宪法学方法论 价值有涉的宪法学方法论是从应然的角度对观念宪法展开研究,主要源于 自然法学和价值法学的理论支撑,源于历史所展示的绘制现实与通向未来的智慧。
应然与实然的思想对法学方法论及宪法学方法论的不断进化产生了巨大影响。古 希腊和古罗马是欧洲最早迈入人类文明门槛的地区。也正是在这里,一些富有智 慧的哲学家和思想家们最早开始了人类对于法的应然与实然的思索和诠释,这一 诠释是以法的应然与实然范畴中自然法与人定法相关联的侧面而展开的。公元前 6世纪的希腊哲学家赫拉克里特在5自然论6中首次提出神法与人法之分,神法就 是自然法[1]。西塞罗在5国家篇6中所宣称的法符合自然的正确法则。它永恒不 变,并具有普遍的正确性[2]就已表达了自然法观念。自然法理论虽遭到了来自法 律实证主义的批判,被认为不确切甚至无用,但它并没有也不会就此终结。作为西 方历史上最古老的法律思想,它贯穿于整个法学历史之中。到了近代,即17、18世 纪,理性主义自然法兴起,并成为启蒙思想家们的重要思想内容,进而成为资产阶级反封建的锐利武器。理性主义自然法汲取古代自然法和中世纪自然法中的理性 主义因素,排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义,开始用人的眼光来看待 社会历史。它反对把人掩埋在自然界之中,反对把人当作神的奴隶,致力于重新发 掘人的价值和尊严。在古代自然主义、中世纪神学主义、近代理性主义的不同时 代都产生了与之相应的自然法理论。在19世纪末2世纪初,无论神学派还是世俗学 派都宣称要复兴自然法,马里旦、达班、布伦纳是神学派复兴自然法学家的典型 代表,而L#富勒、罗尔斯、R#德沃金则是世俗学派复兴自然法的法学大家。时至 今日,这些法学家(包括神学派和世俗学派)的自然法理论已为法学理论及实践打 下了深深的烙印。自然法所包含的正义、人权保障、权力制约等一系列价值观念, 对现实始终具有批判功能。无疑,自然法为人类的社会秩序提供了一种道德上的 解释,使人类的秩序生活获得道德上的意义,它是人类走向文明的引导力量。对价 值法学的主要批判来自休谟的价值与事实存在鸿沟的二元论。休谟认为,价值判 断不能从事实判断中推导出来[3]。事实与价值的二歧鸿沟对后世哲学影响深远。
康德哲学就是建立在这样一种二元论基础之上的。康德哲学进一步认为,从实际 上是什么中不可能得出什么是有价值的、正确的或应当是这样的。价值和存在这 两种观点截然不同。关于应当的陈述只能来自其他应当的陈述,而不能来自存在 事实的归纳。而2世纪德国著名法学家拉德布鲁赫将康德的二元哲学运用于法学 领域,提出了所谓的二元方法论,其实质在于:价值思考和实然思考是独立的、各自 在自身的范围内同时并存的[4]8。他认为,应然原理只能通过其他的应然原理来创 立和证明。[4]1被称为价值法学的拉德布鲁赫学说,虽然承认应然不能从实然推出, 但认识到了价值法学的重要地位,这无疑对价值宪法学来说极具启发意义。
二以规范宪法为中心的宪法学方法论 在社会领域的研究中排除应然只研究实然的观念与十九世纪社会科学中 泛自然主义的思潮密切相关。以牛顿力学和达尔文进化论为代表的自然科学在十 九世纪上半叶获得巨大成就,自然科学方法在自然界如此成效卓著,为什么在社会 学领域不会同样成功呢于是,西方知识界尝试将自然科学方法扩展到社会领域。
截止到第一次世界大战爆发,历史学、经济学、社会学、政治学和人类学等学科 纷纷以自然科学为范例确立自己的研究主题以及研究方法,从而被认为是社会科 学[5]。在社会科学领域,真正明确提出区分事实和价值,并对社会科学家提出价值 无涉(wert-freiheit)要求的是韦伯(Max.Webber)。在韦伯看来,从事实的观点看事物 与从价值的观点看事物是两个完全不同的视角。价值不同于事实,属于规范知识, 即应然的世界。价值判断不能通过科学的程序获得。经验科学无法向任何人说明 他应该做什么,而只能说明他能够做什么,和在某些情况下他想要做什么。最终价值判断问题,只能由个人在个别的情况下按照个人的良心来解决[6]。奥斯丁认为 自然科学乃是建立在事实调查的基础上,他试图从两个方面来确保法学科学的地 位:一方面是在法学的领地中消除规范性的维度,另一方面是将法律的根基置于经 验观察之中[7]序言32。在此,法学被推定为只能建立在事实基础之上,从而走向一 元论,即法律实证主义。他的实证法学深深影响了后来英国著名的宪法学家戴雪。
戴雪试图使宪法学的范围和方法制度化,努力区分法律人研究宪法的视角与历史 学家和政治理论家研究宪法的视角,使宪法学成为一门自治的学科。他认为:在当 前这个时代,宪法的研习者们既不希望去批评、也不希望去膜拜宪法,而仅仅想要 理解它;而职责在于讲授宪法的教授则必须认识到自己并不是在充当批评家、辩 护者或赞颂者的角色,而仅仅是一位阐释者;他的任务既不是抨击、也不是维护宪 法,而仅仅解释宪法的规则。[7]序言23他的这种方法论受到了英国当代公法学者 洛克林的批判,公法的范围得到了形式化的确定;但戴雪未能令人信服地解释我们 如何做到采纳这种方法而不落入布莱克斯通的非现实的陷阱。这种方法是机械论 的[7]序言27。在德国国法学学说史上,凯尔森继承了拉班德的公法实证主义,发展 出规范法学。他认为:就如任何其他经验的科学一样,规范法学也描述其特殊对象。
但其对象是规范而不是实际行为模式。,,规范法学是用以描述法律的陈述不同于 法律社会学用以描述其对象的陈述。前者是-应当的陈述.,后者则是像自然法则同 一类型的-是的陈述.。[8]法律秩序的规范的效力来自宪法,而宪法的效力则可追溯 到历史上第一个宪法。显然,规范宪法学企图将宪法学去道德化、去政治化、去 人格化,但问题在于从将宪法的效力追溯到这样一个不是很确定的基础规范,仍旧 没有摆脱道德化、政治化的倾向,似乎有回避宪法真正的本原之嫌疑。
三以现实宪法为中心的宪法学方法论 以现实宪法为中心的宪法学方法论认识到了规范宪法学存在非自给自足 和非现实主义的缺陷。狄骥在孔德社会实证主义的影响下,建立了社会连带宪法 学。施米特和詹宁斯分别在批判凯尔森和戴雪的规范宪法学的基础上提出了政治 宪法学和社会宪法学。狄骥的社会连带宪法学与施米特的政治宪法学尽管存在较 大的差异,但同样以事实或者存在为中心。他受到孔德社会实证主义的影响,认为 科学的社会理论应当排除价值判断,直言形而上学的伦理体系具有非科学性。本 问题)规定某种建立在当前的这一套或者那一套伦理体系基础之上的道德义务将 会是比较容易的。但是,任何伦理体系都免不了要受到批评。任何伦理的解决方 案都是某种个人印象的结果,这种个人印象对于唤起直觉而言是非常适合的,但却 并非出自于某种严格的科学论证。现代意识要求对它所面对的社会问题做出一个 建立在对现实进行理性观察基础之上的明确解答。[9]47尽管狄骥和休谟一样反对形而上学,但他认为存在一种客观法即社会规则的观念和原则,并能从存在的社 会事实中归纳出来。它们的具体验证将表明,我所主张的原则并不仅仅是某种理 论,而且也确实是从事实中得出的归纳。[9]48可见,他对公法的解释也逐渐趋于现 实化和社会化。著名宪法学者施米特在5宪法学说6中提出了政治宪法学[1]序言3。
他强调宪法学的政治性。民国法治国宪法学的一个特殊困难在于,直到今天,人们 还将宪法的国民法治国要素与整个宪法混为一谈。其实,光有这个要素是远远不 够的,它只能被添加到政治要素上去。人们通常纯粹虚构性地将国民法治国的各 项原则与宪法本身相提并论,结果便忽视或误解了宪法生活的本质过程。[1]4-14 实际上,一部宪法之所以有效,是因为它出自一种制宪权,并且凭着它的意志而被 制定出来。[1]12应然的、规范意义上的宪法来源于实然的、存在意义上的宪法。
制宪权架构了实然意义上的宪法与应然意义上的宪法之间的桥梁。从整个学说来 看,我们可以将之解读为宪法学的政治化,他认为宪法的正当性来自于制宪权力和 权威的决断,制宪权不受任何特定程序的约束[1]98-12,这种宪法上的政治决断论 有可能使宪法学陷入政治存在的泥沼。詹宁斯则在对戴雪的宪法学方法论批判的 基础上,提出了他的功能主义的宪法学方法论。詹宁斯指出,戴雪的宪法原则几乎 完全无法适用于现代宪法,宪法只是人与人之间的一种组织形式,而且,想要考察 宪法的运作,就必须考察导致人民的观念和习惯变化的那些社会和政治力量[11]。
四整合型的宪法学方法论 正是由于价值有涉的宪法学方法论、以规范宪法为中心的宪法学方法论和 以现实宪法为中心的宪法学方法论各自存在局限性和相互孤立的状况,整合型宪 法学方法论被赋予了独特的历史使命。洛克林、斯门德和美浓部达吉等代表人物 在这方面作出卓越贡献。英国学者洛克林出于对英国公法学的反思,从对公法和 公法学独特性的追问以及对描述和评价之间截然划分的置疑出发,提出了他的公 法学方法论。首先,他认为公法领域内的争论只是政治争论的延伸,否认公法学方 法论的自足性。公法并不是一个具备自身独特法律研究方法的自治和客观的领域, 相反,我们最好是把它看作一种相当特殊的政治话语形态。[7]序言1其次,他认为 对公法的探求应牢牢地扎根于各个时代的现实性之中。一种阐释性的理论是这种 背景下唯一具有独特性的公法理论类型,其用以揭示作为政府实践之基础的价值 预设。它所引入的评价维度仅限于根据融贯性、一致性和无矛盾性等批判性标准 来检验这些预设和实践[7]序言1。也就是说,我们有必要在一种包含对社会和政治 发展检视的全方位视角中来考察法律和宪法[7]17。再次,他主张事实与价值之间 存在内在联系。后经验主义政治理论所传达的最重要的信息恐怕是:事实与价值 之间的内在联系是我们所构建的概念框架中不可避免的因素,这一洞见也同样适用于我们所修建的公法大厦。[7]49这种立场对价值无涉的客观主义无疑是一个 挑战,它认为不存在英国宪法价值无涉的事实,精确的和终极的知识是不存在的。
洛克林认为:一种透视公法的理论路径必须是解释性的、经验的、批判的和历史 的。[7]53这种理论路径的各个不同面向之间显然是相互影响并且彼此强化的。
德国的整合理论可视为对规范主义和决断主义二分的超越。整合主义试图调和二 者之间的关系,建立规范与现实之间的联系。最早提出整合这一概念的是斯门德 (RudolfSmend),他将宪法的概念定位为国家整合过程的法之秩序并认为单纯依靠 对概念进行分析的形式主义公法学研究,是以第一次世界大战之前德奥饱满的政 治状态为背景而展开分析的,如果遇到非常时期如战争、革命、政治剧变的时代, 这种分析方法则难以说明问题[1]序言13。日本宪法学家美浓部达吉对执著于宪 法规范内部的研究方法进行批判,认为这一方法不足以看到宪法的全部,存在较大 的局限性。而日本学者还有许多较之更甚的倾向,以至于研究所得与宪法真相的 距离颇远。要之,宪法学之研究方法,当然必须为法学的,然其所谓法学的,决不是解 作以成文宪法为唯一根据而构成观念为目的。宪法学之主要任务,在于寻求什么 是现实宪法,,。[12] 五结论:我国宪法学方法论的走向 综上所述,价值有涉的宪法学方法论、以规范宪法为中心的宪法学方法论、 以现实宪法为中心的宪法学方法论和整合型的宪法学方法论争论的焦点在于:其 一,宪法学如何对待价值是否可以做到价值无涉宪法学的价值通过什么样的方式 获得宪法学的科学性如何得到保证其二,仅仅以宪法规范作为研究对象的宪法学 能否自给自足其三,宪法学如何对待包括政治存在在内的社会现实宪法学如何成 为一门自治的学科,并不至于沦为社会存在的附庸四种不同的宪法学方法论作出 了不同的回答。我们倾向于赞成整合型的宪法学方法论,可以从以下两个方面进 行分析:首先,观念宪法是否能够具有客观的效力或者其科学性是否能够得到保证 呢如果按照逻辑实证主义的观点,历史上的大多数法律哲学都要打上胡说八道的 印记,可是没有法律哲学、观念宪法的宪法学将会是什么样的状况呢今非昔比,我 们的时代背景已经发生变化,爱因斯坦的相对论以及量子力学使科学理论发生深 刻的变化后,19世纪对于自然科学真理和方法的崇拜已被打上了迷信的印记;自然 主义的观点在2世纪不仅仅遭到来自社会科学领域的抵制,也受到来自自苫科学 领域的致命打击:自然科学家们自己也承认其倍受推崇的实验方法同样受到复杂 性和测不准定理的影响,如库恩等学者对科学史的研究则表明自然科学的理论并 不具有19世纪和2世纪初人们所相信的那种以与现实相符为特征的客观性。在当 代的哲学家那里,事实与价值二分的观点作为与主客二分哲学观点的一部分已经变得疑问丛生。如美国著名学者普特南(H.Putnam)认为在科学命题和伦理命题、 科学方法与其他方法之间并不存在形而上层面的界限,事实与价值之分同样如此。
他认为价值与事实的缠结意味着价值与事实二元分法的崩溃,并提出了价值事实 的概念,认为每一个事实都有价值负载,而我们的每一个价值也都负载事实[13]。
博登海默认为如果我们接受这样一个命题,即-真理是任何特定时间人们经验的总 和.,以及根据新的、更为广泛的经验来看,过去的真理会显得既片面又不完全,那么 与非理性的求全责备相比,我们就会对评价法律哲学的历史和现状问题获得更好 的认识角度。[14]宪法不仅是社会的产物,也是人类的作品,宪法无法摆脱价值性, 就连最纯粹的规范宪法学也不得不作了一个基础规范的假定。在规范主义的进路 上,对宪法规范的价值反思最终会归结为某种超实证法的根本规范,日本的芦部信 喜教授即将其归结为以人性尊严为核心的人权体系,但如此仍旧无法回答究竟何 种人权体系可作为根本规范这样的进一步追问,这样也势必陷入德国学者阿尔伯 特所称的明希豪森困境。观念宪法始终必须经过人的意识加工,而由于人的认识 能力的有限性和所处的时代的局限性,这种观念宪法必然不全面、不客观。综合 法理学提倡对价值、规范和现实进行整合和分析,整合性的宪法学方法论也得以 提出并得到发展。现实宪法在理性的基础上得到发展,而观念宪法则受到现实的 检验。这样的观念和价值如何获得(attainability)目前仍在探索中。当前影响比较 大的解决此问题的良方是所谓的主体间性(intersubjectivity)标准和交往行为理论。
社会就说到底将通过交往行动而得到整合。[15]交往理性使得一种对有效性主张 的取向成为可能。通过这种交往行为的作用,价值共识得以形成,进而决定规范的 形成。因此,决定宪法规范的事实并非是单纯的作为实力的权力,而是达成共识的 力量之交往行为,通过这种交往行为自然可以连接事实与价值,导出规范的正当性 基础。其次,宪法学如何对待包括政治存在在内的社会现实宪法学如何成为一门 自治的学科,且不至于沦为社会存在的附庸我们认为宪法学研究与政治学研究共 同的对象是国家,是有关对国家权力进行控制、规范和保障等的研究,宪法学的研 究离不开政治和政治学,这是宪法的本质特点决定的,只是要以宪法学的方法和立 场研究政治问题罢了,而并非意味着宪法学研究可以回避政治问题。成文宪法对 于宪法秩序的实现而言只是一个必要的条件,而不是一个充分的条件。成文宪法 的存在是一个普遍现象,但宪法秩序的实现要不是仅仅表现为一种符号,要不是存 在实现程度的差异。成文宪法的产生和实现不是自给自足的,它不可能自己产生 它自己,也不可能只要产生了就可以由应然转化为实然。研究对象的大致相同决 定了研究方法的类似,特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有紧密的联系,因此 宪法学研究方法论必须考虑到宪法的政治性与现实性。但是宪法学和政治学研究 的角度毕竟有极大的差别,因此我们要反对混同宪法学与政治学研究方法。由上分析,宪法的价值性和宪法的现实性决定了我们应该采用整合型的宪法学方法论。
纵观我国宪法学目前采用的研究方法,可以发现其尚存在以下不足:第一,宪法学 研究方法正由单一化向多元化发展,但尚不完全体系化,整体性不强;第二,宪法学 的价值性、现实性与科学性、学术性的关系尚未得到解决;第三,宪法学的实践性、 动态性有待增强。宪法的价值、规范和现实对于宪法秩序的实现而言都属于不可 缺少的因素。当然在当前处于转型社会的中国,宪法学方法论应当坚持什么样的 立场并应当侧重什么领域仍然值得探讨。我们认为,现行宪法学方法论的局限性 决定了宪法学必然要向整体性、科学性、动态性的方向转变,只有这样才能走出 目前所面临的宪法学的困境。整体性要求我们采用整合型的宪法学方法论,避免 宪法学方法论的单一性;科学性要求我们建立应然与实然相统一的原则,关注宪法 的价值性和现实性;动态性要求在目前处于转型时期特别是由人治向宪政转型时 期的中国,以建立成熟的宪法秩序的运行理论为导向的宪法学研究应该是我们坚 持的立场。宪法学方法论不以宪法秩序的实现为目标则是盲目的,不伴随现实宪 法探究宪法秩序则是空洞的,不伴随成文宪法探究宪法秩序则是无力的,不伴随观 念宪法探求宪法秩序则是浅薄的。洛克林在其5公法与政治理论6中称其对方法论 的探讨是开导性的工作,这一工作旨在发现某种新的、更好的、更有意思的、更 富有成效的谈论公法的方式[7]57。本文固然不是开拓性的,但愿能引发学界对宪 法学方法论和宪法的实现进行更多深入的思考。