[探索西方现代法治在我国的可行性]法治在中国探索

探索西方现代法治在我国的可行性

探索西方现代法治在我国的可行性 摘要:由于中、西方在法律文化思想的巨大差异,中国传统法律文化一定程度 上阻碍了西方现代法治理念推行。本文指出“全盘西化”法治理念在当代中国不可 取,必须要坚持中西合璧,取长补短,充分利用中国本土法律资源,发挥传统法 律文化的积极作用,克服其消极影响,建立起符合中国国情的法律制度和中国社 会主义法治。

关键词:法律文化法治理念法律资源 法治代表人类文明现代化的趋势,是一种不可阻挡的历史潮流。当代中国 是必然要实行法治的,这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治 国家的努力已有百余年,但是回顾这百余年的沧桑历程,中国并没有实现西方现 代意义上的法治。由于中国与西方在政治体制、经济基础、文化思想等方面的巨 大差异,实现西方现代意义的法治难度太大。如果强行推行,将适得其反,“橘 生淮南则为橘,生于淮北则为枳”,不但达不到法治的目的,而且将破坏中国现 行社会秩序和行为规则及其法律本土资源,必将付出沉重代价。

一、西方法治思想的演进及西方法治思想的精神实质 1.法治思想的起源――古希腊和古罗马时期。法治观念历史上最早始于 卢梭变法,到了亚里士多德时已经理论化。公元前353年古希腊哲学大师柏拉图 晚年在其《法律国》中明确提出了以法治国,作为一种未来国家理想方案之一。

柏拉图的学生亚里士多德在其著述《政治学》中明确主张法治,并对法治的内容 进行了较为系统的论述,论述了法治应当包含两层意思:已经成立的法律获得普 遍的服从,而大家所服从的法律又应该是制订良好的法律。既社会全体普遍遵从 良法。亚里士多德认为法治的好处在于,它代表理性统治,能够避免人治的兽性 因素,避免人的兽欲、热忱和私人情感在执政时引起的偏见和腐败,法治内含着 平等、正义、自由、善德等社会价值,推行法治就是在促进这些社会价值。

2.现代以来的法治思想。现代西方法治思想继承了古希腊古罗马的法治 思想,又有进一步的发展。现代英国著名法学家威廉韦德从法治的核心是依法行 政角度,阐述了现代意义上法治的多层含义:法治的基本或第一层含义:任何事 件必须依法进行,将此原则适用于政府时,要求政府当局必须能够证实自己所做 的事情是有法律授权的,几乎在一切场合都必须有议会的授权,否则,就是侵权 行为,或侵犯了他人的自由。第二层含义:政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。第三层含义:对政府行为是否合法的争议应当由完 全独立于政府之外的法官裁决。第四层含义:法律必须平等的对待政府和公民, 政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。

3.西方法治思想的精神实质。纵观历史至今,西方有关法治的概念和学 说,从多个角度描述了法治的含义。始终如一的法治精神实质是:在一个政府与 个人平等的社会或者国家中,法律具有至高无上的权威,任何人或者政府、组织 都在法律之下遵照法律行事,而这个法律是全体民众的意思,是全体民众自由意 志相互妥协的结果,代表人类的正义、良知和文明。

二、中国百余年的法治历程 从1842年到1901年这半个多世纪的时间里,中国在坚持根本的政治制度、 伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充,这是一条过于 保守的道路。1905年开始的清末修律到1949年国民政府垮台,这一时期法律现代 化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则;
而自中国共产党及其政权建立到 1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则,这两个阶段的法律现代化都 是照抄照搬他国的东西,无视本国实际,以强制推进方式急功近利的迫使中国法 律实现现代化,事实已经证明是不可行的。这百余年并不成功的经历,正是由于 中西方在政治体制、经济基层、文化思想等方面的巨大差异造成的,特别是法律 文化思想方面,与延续了两千多年的“以礼入法,礼法结合”,“刑民不分,以刑 为主”等法律文化传统思想相比,西方法治思想的根基尚不够牢靠。

三、中西法律文化思想的差异 中国传统的法律文化是建立在农耕社会自然经济基础上的,而西方的法律 文化是建立在工业社会商品经济基础上的。两者之间存在的差异从清末西方法律 文化传入中国后,中西法律文化开始了最为剧烈的冲突。这场法律文化冲突,折 射出中西方不同的政治制度、法律观念、社会价值、伦理道德,人治与法治、权 利义务等一系列法律文化之间的具大差异。首先,中西方对“法”的理解存在差异。

中国古代,刑、法、律常不分,“刑,法也,律,法也”。而西方则具有悠久的权 利文化传统,他们崇尚法律,认为法律是保护人的权利的工具。其次是人治与法 治的区别。中国的传统是人治国,古代中国是一个典型的人治社会,其法律文化 是以宗法家长制和君主专制为核心的,其社会是建立在宗法制基础上的,其国家 立法的原则和司法实践中定罪量刑的尺度是“三纲”。而西方各国,早在古希腊亚 里士多德就比较系统的提出了法治理论,并认为最好的国家是法治国家,法律是人民控制并限制公权力的工具。再次是公法与私法的差异。中国古代的法律一开 始就是权力而没有权利,是刑、是律、是治人而不是保护人的。因而被统治者只 有义务而没有权利,是治人者食人的工具。而在西方,法律一开始就被区分为公 法与私法,分别调整不同的社会生活领域。第四是等级名分与正义、平等的差异。

中国二千年多年的法律都遵循法有等差的立法原则。在国内,封建君主赋予封建 贵族、官吏和家长以特殊的法律地位,享受各种法定的特权,即所谓“刑不上大 夫,礼不下庶人”。相反,在西方国家,法律面前人人平等的观念则早已深入人 心,早已成为西方各国法律的一项基本原则。西方法律以平等、民主、公正为原 则,因此法律内容不会以特权、专制和不公为主要特征,这与中华法系中“以礼 入法,礼法结合”的内容有明显的区别。

四、中国传统法律文化阻碍现代法治理念推行 1.中国传统的等级制、等级特权思想根深蒂固,使人治在一定范围存在, 甚至泛滥。纵观我国传统法律文化中,虽然有“王子犯法,与庶民同罪”一说,但 是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫,礼不下庶人”、“八辟”、 “八议”和“准五服以制礼”等等级制度,严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位 的不同。封建等级制,上下尊卑、界限森严,象金字塔似的层层排列。封建等级 特权表现在:专制制度的唯一原则就是轻视人类,使人不成其为人;
封建社会中 权利、自由和社会存在的每种形式都表现为一种特权,贵族等级为维护特权而斥 责人的自由,剥夺人民的基本权利;
封建统治阶级为维护其统治,会用普遍投票 的民主原则作为装饰品,甚至也会作某种让步,但不会给予人民以自由和民主。

这种封建等级制和等级特权思想与法治国家所要求的平等、民主、权利、自由原 则背道而驰,格格不入。

2.中国传统的人治理念是中国法治进程中的极大阻力。以“仁”为核心的 儒家思想渗透了整个中国古、近代史。儒家人治论的要旨在于:圣贤决定礼法;

身正则令行;
法先王,顺人情。儒家在礼与法的关系上强调礼治,在德与法的关 系中强调德治,在人与法的关系中强调人治。这种思想,其不仅用思维置换的方 式使我们的思维定式化与较长期的固定化,如传统的人治观念、义务本位观念、 等级特权观念、尊卑有序观念及无讼为有德的惧法厌讼观念等,仍然具有强劲的 历史惯性,它们还会以各种途径和形式保存和延续,特别是一些经济文化较为落 后、交通通讯极为不发达的闭塞地区,新的思想观念很难在短时期内得到传播和 普及。而且,其人性论与天下论的观点更是压抑了中国民主、权利、平等及个人 利益意识的形成:儒家学说认为,人之初,性本善;
人应该每日三省吾身,以修身养性,做到绝对利人而不利已,以合乎整体利益的要求;
儒家的伦理观则以孝 为核心,所谓“百善孝为先”,其主旨在于要求个人对家族的绝对服从,而“天下” 也就是一个家,家长就是皇帝,作为家庭成员的“子民”在家长面前当然也就没有 任何人格权而言。因此,在儒家思想中,其所关注的是整体性的利益,个体追求 则完全无足轻重的。儒家学者通过其掌握的政治权力,参与到立法活动之中,将 其推崇的整体主义礼治精神输入法律之中,形成了“诸法合体、民刑不分”的高度 整体主义法制秩序。在这样一种刑法秩序下,政治、思想、法律的专制相互配合, 导致中国形成了超稳定的宗法制封建社会,个人被淹没在3.中国传统法律文化 带有封闭性,在立法上影响法律移植。中国传统法律在与外界几乎隔绝之下自成 体系,即中华法系,它与大陆法系、英美法系不同。由于中华法系封闭性强,当 我们进行法律现代化,移植西方法律时阻力较大。一个经历了几千年形成的法律 传统在与西方法律文化碰撞时所产生的惯性不是一下能消除的。

综上所述,西方现代意义上的法治在当代中国实现的可能性不大。中国的 法治进程是在传统法律文化背景下融入现代西方法律文化的过程,两种法律文化 的碰撞,并非以西方法律文化完全取代中国传统法律文化,搞所谓“全盘西化”, 但也决非是固守传统文化不变,实行法治,必然要打破传统,融入新观念、新制 度,否则,也就无法治可言。全盘移植西方法律,企图一下子实现法律现代化, 清末变法证明此路行不通。传统法律文化是一国法制现代化的本土资源。本土资 源是任何的一个国家和民族在现代化的过程中都不可忽视的。忽视法律传统和现 实的生活规则来构建完全的理想化的法治模式是不可能的。中国政府在改革开放 后推进的移植西方法律的法治实践,在中国的城市、农村都受到了很大的挫折:
在城市,《破产法》的难以执行甚至没有或者说不是执行,而是政府通过行政的 方式解决问题――都不是《破产法》意义上的执行;
在农村,秋菊的权利通过立 法程序制定的移植的法律的并不理会,农村媳妇虐待婆婆等“芝麻小事”也在它们 之外,而维护农村这种秩序的山杠爷却成为了悲剧,以及通过私了来解决他们纠 纷的农村青年男女本来可以达致一个共“赢”的局面,在国家法的干预下,却成了 都“输”的局面,而政府推进的移植法治模式却给他们带来了尴尬。实行法治,移 植西方法律是必可不少的环节,但是,我们要坚持中西合璧,取长补短,充分利 用中国本土法律资源,发挥传统法律文化的积极作用,克服其消极影响,以利于 我们建立起符合中国国情的法律制度和中国社会主义法治。//wWw.gWyoO.Com 1999年3月15日中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议通过 决议,将“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”正式写入了《中 华人民共和国宪法》。建设社会主义法治国家,已是中国最根本的治国方略。我们应当发扬传统法律文化思想精髓,注重利用中国本土的资源,从中国实际出发, 与西方现代法治思想融合,加强民主监督,孕育出中国式的现代法治思想,逐步 建立和完善中国社会主义法治。