注意规范保护目的和交通过失犯的成立
注意规范保护目的和交通过失犯的成立 过失犯罪如今在实践中,特别是在与交通事故犯的联系上,具有极为重要的 意义。⑴在当前我国经济飞速发展的时代背景下,汽车行业日新月异,民众手中财 富急剧增长,汽车驾驶者日益增多;国家为了促进经济发展,也致力于推动汽车大 众化,因汽车驾驶而导致死伤等行为随之急速增加,交通事故已成为和平时期严重 危及人民生命财产安全的“第一杀手”。在此背景下,研究交通过失犯罪无疑具有 重要的理论和实践意义。对交通过失犯而言,最为重要的问题莫过于如何认定交 通过失犯的成立,这一问题与交通过失犯的本质及其理解适用息息相关。一、交通过失犯的本质:结果回避义务之确立 交通过失犯,是指从事交通运输的人员,在具有预见能力前提下,违反考虑 避免犯罪事实发生的注意义务而致损害法益结果发生的犯罪行为。交通注意义务 是交通过失犯的核心,它包含结果预见义务与结果回避义务。交通过失犯的本质 是结果预见义务还是结果回避义务旧过失论认为是结果预见义务,新过失论则认 为是结果避免义务。如何取舍,是认定交通过失犯时必须首先回答的问题。笔者 以为,根据交通活动的特性以及现代社会生活的最低需求,宜以结果回避义务作为 交通过失犯的本质。
在现代社会,科学技术日新月异,高速交通工具如飞机、汽车、地铁、高铁 等日益发展,以汽车为首的交通工具极大地推动了社会文明的进步和财富的增加。
但是,交通运输活动又充满巨大的危险,随时可能导致灾害事故的发生。旧过失论 认为,只要没有履行预见结果发生义务的,就可以成立交通过失犯罪。据此,在公路 上驾驶车辆,行为人一般都会认识到行为的危险性以及驾驶行为可能发生的后果, 在发生危害结果的情况下,几乎所有的交通事故都可以认定为交通过失犯罪,这无 异于结果责任。比如,甲以正常的速度驾驶汽车行驶在某公路上,远远看见一头受 惊的牛正在公路上横冲直撞,甲迅速采取措施,减速并且打左转向灯准备驶入旁边 一条道路以避让惊牛,然而,受惊的牛以迅猛的速度冲击过来,恰好撞在意欲左拐 的车辆前方,导致车辆撞向路旁行人乙并致其死亡。根据旧过失论,甲能够预见自 己的行为可能产生的后果,并采取了必要的结果回避措施,但是仍然没有避免致人 死亡结果的发生,应成立交通过失犯罪。在此,本属于不可抗力的行为也被作为犯 罪处理,其结果导致交通过失犯的处罚范围大大增加。为了维持现代社会基本生 活需求,满足社会运转的最低需要,对于交通领域的活动只能着眼于行为的社会意 义与刑法法益保护机能双重层面来评价。为此,刑法学者创设了允许的危险理论,允许此类具有危险的行为在合理范围内存在,并对交通运输、医疗行业等领域过 失犯罪的处罚范围进行限定;限定的办法则是主张以结果回避义务作为这些领域 过失犯罪的本质,即行为人即使预见到了自己的行为可能会发生损害法益的结果, 如果行为人尽到了结果回避义务,也不构成过失犯罪。为此,类似于上述受惊之牛 引发的交通事故案,因为乙已经尽到了最大可能回避结果的发生,但结果仍然不可 避免,此时就不能追究乙交通过失犯的责任。新过失论的主张更能限制交通过失 犯罪的处罚范围。
交通驾驶行为对于社会的发展来说,具有危险性、日常性与普遍性。新过 失论从社会有用性角度大大鼓励了交通运输行为的正常存在,确认了社会发展与 交通危险行为之间的内在相容机理。日本在昭和30年代经济高速增长期间,改变 了当时对汽车驾驶者追究结果责任的做法,而认为过失是指违反了防止结果发生 所必要的行为基准亦即违反结果避免义务的行为。我国台湾地区司法在经济开始 迅速增长、机动车广泛普及的年代,也一度以新过失论为判例的主要学说。⑵当 今日本主张旧过失论、新过失论的学者都很多,二者之间未有明显的阵营多寡差 别,“但现在旧过失论者都在适用被允许的危险理论与信赖原则”,⑶而被允许的危 险理论、信赖原则等恰恰是新过失论的主张。当今台湾过失犯理论阵营虽然一定 程度上让渡于客观归责理论,⑷但是,在反对客观归责论的学者中,新过失论仍是 主流学说。⑸笔者认为,在当前我国汽车广泛普及、社会高速发展的时代背景下, 针对交通运输活动的特性并结合过失犯的理论学说,宜采取新过失论,肯定以结果 回避义务作为交通过失犯的本质。
二、规范的结果回避可能性:注意规范保护目的理论之前提 (一)因果关系、结果回避义务及注意规范 其一,车主李某未给大货车办理牌照以及让付某超重装载货物的行为,均属 违反交通法规的行为。无牌照车辆上路行驶属于违反交通行政管理目的的规范, 对此类规范的违反与交通事故的发生之间并没有关联性,本案中对此违规行为可 不予考虑。至于李某授意付某超载运货的行为,其与付某等人死亡之间的因果经 过并不符合禁止超载注意规范的保护目的。禁止超载的目的在于保障汽车的安全 行驶。根据《超限运输车辆行驶公路管理规定》,汽车超载时,稳定性会较差,转弯 时离心力增大,如果车速较快则极易翻车;汽车超载时制动效果会降低,同时下坡 时加速度会增快并致汽车重心易前移,容易失去控制而发生事故。付某驾驶的大 货车虽然超载行驶,不过,其发生事故的路段是直行且平稳的路段,不存在转弯或 者下坡行驶的情况,车辆坠下公路也不是因为制动不成功或者转弯而翻坠,超载事实对于事故的发生并没有产生关联性。换言之,超载与事故结果之间并不存在符 合禁止超载这一注意规范保护目的的因果历程,因此,李某不应对付某及另几位同 乘者的死亡承担刑事责任。其二,付某的占道行驶行为与该行为所造成的本人及 同乘者的死亡结果之间的因果过程,符合禁止占道行驶的注意规范之保护目的。
交通法规明确规定,禁止机动车借道超车或者占用对面车道行驶,该规定的目的在 于,保证交通秩序的有序,以免阻碍对面车道车辆的正常行驶,确保对面车道车辆 的优先通行权,同时避免车辆相向行驶而发生刮碰事故。付某正是因为驾驶货车 占道行驶于对面车道,才与相对行驶的另一货车相撞并致发生死伤结果;即使付某 驾驶的车辆正常装载货物,其占道行驶碰上另一大货车也会坠下公路,所以,付某 及其他同乘者的死亡是由于占道行驶行为所致,因此,付某应对其他人员死亡承担 责任。
总之,在多因一果的交通事故犯中,其认定与一因一果的认定并无二致,只 不过,此时必须对众多的原因逐一排查,以明确何种行为所致的结果具有符合注意 规范保护目的的因果过程,从而合理认定交通过失犯的成立。
五、结语 交通过失犯以结果回避义务为其本质,但只有在具有结果回避可能性的情 况下才能说明行为人具有结果回避义务;如果结果的发生不是由于违反了注意规 范保护目的的行为所引起,就意味着行为人没有结果回避可能性。所以,对交通过 失犯本质的结果回避义务的判断,是以具有结果回避可能性为前提的;而结果回避 可能性的判断则是以预见可能性为前提的。通过注意规范保护目的,对作为结果 回避义务前提的结果预见可能性的判断具体化,并以此解释交通过失犯罪的违法 行为,从而使得交通过失犯的违法性之考量更为客观,并与“违法是客观的,责任是 主观的”这一现代犯罪论的核心命题相吻合,使交通过失犯的责任成立的损害法 益行为的归责,必须符合行为人所违反的注意规范的保护目的,将看似具有因果关 系,而实际上危害结果并非由违反规范保护目的行为引起的情况排除在交通过失 犯的处罚范围之外,从而有效地限定了交通过失犯的成立范围。通过更具刑法概 念品质的注意规范保护目的理论,使得交通过失犯的认定更加具有操作性与规范 性。
我国刑法理论对于过失犯的探讨并未建立在过失犯的本质基础之上,体现 在交通过失犯领域,交通过失犯的本质究竟是结果预见义务还是结果回避义务则 一直不够明确,导致在分析交通过失犯的成立时未能结合其本质而对其认定加以 法规范层面的说明,而往往以公安部门所出具的交通事故责任认定书来代替刑法中交通过失犯罪的认定,即以责任书作为认定交通肇事罪成立的直接依据,从而大 大地扩大了交通事故犯的成立范围。
例如,某日晚10时许,K驾驶一辆无号牌大货车,沿着107国道从广州往A市 市区方向行驶。行至A市B区一路口红绿灯处,遇红灯停车等候时,其车尾被从后面 同方向驶来由S醉酒驾驶的小客车的车头碰撞,造成司机S及小客车上的另三名乘 客严重受伤,四人经抢救无效于当天死亡。事故发生后K即驾车逃逸,次日,到公安 机关投案。A市公安交通警察支队依道路交通安全法规定,认定K负事故的主要责 任,S某负事故的次要责任,其他三名乘客不负事故责任。交警部门认定,K在事故发 生后逃逸,依据《道路交通安全法实施条例》第92条及《交通事故处理程序规定》 的相关规定,K负事故的主要责任。对于本案如何定性,有观点认为,既然K负事故 的主要责任,那么,K当然构成交通肇事罪。(48) 以结果回避义务作为交通过失犯的本质,意味着结果回避义务可以充分合 理地说明过失责任。但是,新过失论以客观外在的注意义务作为基准行为,至于“决 定何为基准行为,最终的落脚点还只得是行政取缔法规所规定的义务”。⑹换言之, 对于交通过失犯中的基准行为必须借助交通法规来判定。然而,在很多情况下,是 否履行了结果回避义务,并不仅仅是违反了交通法规就可以认定的。正如德国学 者施特拉腾韦特指出,有些行为,即使违反了交通法规也不能立即推断行为人可以 避免结果的发生,⑺还须借助违规行为与交通事故结果之间是否具有因果关系来 判断;只有发生的结果是由于违反交通法规保护目的的行为所引起,才能追究行为 人的责任。“判定行为人是否注意,应把行为人的行为是否符合特定的注意义务的 要求进行比较,检验行为人的行为是否符合特定的注意义务的要求,不能简单地从 已经发生的损害结果中来判定行为人是否违反了注意义务”。⑻ 例如,某甲在限速40公里的路段以时速30公里行驶,穿过一个乡村小镇时, 正在停靠于路边收割机后玩耍的乙童突然想跑到马路对面,并横穿公路来到车前。
集中注意力驾驶的甲立即刹车,但仍未阻止乙童被汽车撞伤死亡。而在此之前的 半小时,在离事故路段几十公里之外的路段,甲驾驶的汽车曾在限速110公里的路 段以130公里的高速行驶。本案中,虽然甲曾在事故发生半小时前违章超速行驶, 但是,如果认为甲半小时前不超速行驶就可能错过乙童横过马路的时间点从而不 会撞上乙童并致其死亡,并进而追究甲交通过失犯的责任,这样的做法无疑是错误 的。交通法规对汽车时速限制的意义和目的,在于使驾驶人员在出现突然情况时 能够有足够时间做出刹车、避让或者停车等反应,从而防止造成他人死伤结果的 出现。⑼这种目的与结果之间的关联性,也仅仅在于违规行为当场、当时,也就是甲在事故前半小时内,而不能及于半个小时后、远在超速地段之外的几十公里的 乙童玩耍之地。⑽甲对自己半小时前的超速行为与后来发生的乙童死亡的结果之 间的因果关系无法预见,二者之间不具有规范保护目的的关联性。
在交通过失犯中,“每一个交通规则实际上都是预防性规则,其目的在于通 过规定特定的措施来防止结果的发生,因此,只有发生的结果属于规则企图防止的 结果时,才可能以违反规则对主体进行谴责”。⑾所谓“规则的目的”,也就是注意规 范保护目的,它们正是为了避免交通危害结果的发生而设立的,只有因果历程满足 了注意规范保护目的,⑿才能追究行为人交通过失犯的责任。
“注意规范保护目的”概念由此进入我们的视野,交通领域中损害法益结果 是否由违反注意规范保护目的的行为所引起,成为判断交通过失犯成立与否的重 要标准。换言之,“在行为人违反交通规则的场合,是不是该违反交通规则的行为引 起了结果”⒀因而十分引入瞩目。那么,对于这一情况,究竟只是单纯属于因果关系 的问题,还是属于回避结果义务的问题如果属于前者,就没有必要在交通过失犯本 质的层面上探讨注意规范的违反问题,而可以按照讨论因果关系理论的常规做法 即在构成要件符合性中进行,不过,这样的探讨对于交通过失犯而言效果不容乐观。
因果关系是解决行为与结果之间的联系问题,这就必须肯定“过失行为”的存在,然 而,过失犯是在危害结果发生之后才能倒推过失行为的存在,例如,甲高楼抛物如 果砸死路人乙,在乙死亡的情况下可倒推甲高楼抛物的行为即为过失致人死亡罪 中的过失行为;如果甲高楼抛物并未发生任何危害后果,则同样的行为并不会成为 过失犯罪中的过失行为。正因如此,刑法理论上对于过失犯是否具有实行行为一 直持基于否定立场的争议态度。在此情况下,奢望通过构成要件符合性及因果关 系理论解决上述问题,显然是有障碍的,作为因果关系问题加以解决的见解因而应 予否定。
如果在结果回避义务的层面探讨,也存在分歧。旧过失论认为,因果过程是 否符合注意规范保护目的的问题,应当作为责任谴责的问题的结果预见可能性以 及结果回避可能性的问题加以解决,此即为事实的结果回避可能性的问题的见解;
而新过失论认为,对此问题应当作为有无回避结果的义务或增加危险的问题加以 解决,此即为规范的结果回避可能性的问题的见解。⒁ (二)注意规范保护目的之前提:以因果预见可能性为内容的规范的结果回 避义务说 笔首先,结果预见可能性所具有的帮助判断选择何种结果避免措施的机能,决 定了应该选择规范的结果回避义务说。随着新旧过失论的交替发展,虽然二者都 承认结果预见可能性对于过失犯成立所具有的作用,但在旧过失论那里,结果预见 可能性是结果回避义务的前提,它决定着过失犯的成立;在新过失论那里,结果回 避义务才决定过失犯的成立;而结果预见可能性只是结果回避义务的前提,它所具 有的是“为选择结果避免措施提供标准的机能”。⒂同时,新过失论“看重行为,所以, 不仅是发生构成要件的结果,连发生该结果的因果经过也被作为预见可能性的对 象”。⒃这表明,能否预见违反交通规则的场合是否由于该违规行为引起了结果, 是交通过失犯结果预见可能性的问题;对此问题预见,可以帮助判断是否具有结果 回避可能性以及选择何种措施以回避结果的发生。由于“能否预见违反交通规则 的场合是否由于该行为引起了结果”的问题,也就是交通违规行为与损害法益结 果之间的因果过程是否符合注意规范保护目的的判断问题,自此,注意规范保护目 的理论的使用和分析,就成为与结果回避义务之有无密切相关的问题。现在,即便 一些有影响力的旧过失论者也开始持这种观点,例如山口厚就明确指出,“能够将 因果经过的预见可能性的内容解释为,在与结果回避义务的关系上进行判断”,即 “是在采取措施是为了回避结果的意义上来确定的,换言之,将因果经过认定为‘预 见可能性的结果回避义务关联性’也不是不可能的”。⒄结果预见可能性帮助选择 结果回避措施的作用,使得以因果经过为内容的结果预见可能性在刑法规范的层 面上演变为结果避免可能性的问题,主张此种因果经过是否符合注意规范保护目 的的问题属于规范的结果回避可能性的见解于是成为当然之理。
其次,规范的结果回避义务说避免了处罚没有预见因果经过的行为人这一 违背刑法责任原理的做法。该当于交通过失犯罪构成要件的行为,必须是违反以 结果预见义务为前提、结果回避义务为核心的行为,因此,危险驾驶行为与结果之 间是否具有因果联系,决定着损害法益的结果究竟是行为人无法避免的,还是由其 他人造成的。如果危险驾驶行为与结果的发生之间没有内在因果联系,驾驶者就 不应对自己的行为承担刑事责任。例如,甲少量饮酒后驾车,轧死了突然出现的、 事先没有任何预兆突然左拐的骑自行车的人乙。事后查明,这一事故是不可避免 的。甲虽然饮酒,但他只饮了很少量的酒,其辨认和控制自己行为的能力并未减弱。
甲在该路口已经减速慢行,面对突然出现的乙,甲也有效刹住了汽车;即使甲不饮 酒,也不可能避免乙的死亡。所以,有些行为,即使违反了交通法规,但是,也不能立 即推断行为人可以避免结果的发生。⒅禁止饮酒的交规其目的在于确保行为人具 有正常的判断和控制能力,以保证在发生事故时具有正常的反应以利于避免交通 事故中损害法益结果的发生。本案中,甲虽然有酒后驾车的违规行为,但乙违反交通法规突然窜出是甲不可预见的,而且事后查明甲的少量饮酒根本未影响对乙突 然出现这一事件的正常处理,所以甲酒后驾车的违规行为与乙死亡结果之间的因 果过程并不符合禁止饮酒这一规范的保护目的,对甲不能追究交通过失犯罪的责 任。可见,如果处罚对于因果关系没有预见可能性的行为人,对于交通过失犯来说, 既是不当扩大处罚范围的做法,也违背了现代刑法的责任原理。肯定注意规范保 护目的关联性的规范的结果回避可能性说,为交通过失犯责任的成立提供了合理 的判断标准。
最后,从交通过失犯罪的实践分析,规范的结果回避义务说可以实现交通过 失犯罪举证责任的合理分配,实现控辩双方力量的平衡。旧过失论以结果预见义 务为交通过失犯的本质,一旦发生交通事故的危害结果基本上就可以肯定违法性, 只要公诉机关证明被告人可以预见危害结果发生就可以定罪;而根据新过失论,即 使公诉机关证明了被告人可以预见到危害结果的发生,如果被告人能够举出证据 证明自己已经采取了最大努力的结果回避措施,就可以不承担刑事责任。
三、注意规范保护目的作为交通过失要素:基础、体系地位与意义 在交通过失犯中,适用注意规范保护目的的基础是什么注意规范保护目的 在交通过失犯中属于何种性质的要素适用它有何必要性或者说意义对于这些本 源性问题的解析,显然较之于适用注意规范保护目的的前提性问题的探讨更为重 要。
(一)注意规范保护目的基础定位:作为行为基准的交通法规 注意规范保护目的的核心是“注意规范”与“保护目的”,要想准确理解它们, 必须结合注意规范保护目的的基础,即作为交通过失犯行为基准的交通法规来说 明。
新过失论以结果回避义务作为过失犯的本质,然而,是否尽到了结果回避义 务,不可能是一种主观内在的心理责任范畴,它是从外在上看行为人是否履行了客 观的注意义务亦即是否实施了某种避免结果发生的行为,这种客观的行为基准,如 前所述是以交通行政取缔法规为标准来判断的,即“奠定注意义务基础的根据,所 举出的是各种行政取缔法规,其典型的是道路交通法上的交通规则”。⒆例如,“将 《道路交通法》所规定的徐行义务、确认安全义务、注视前方义务、停车义务、 保持车距义务作为基准行为,违反这些义务的即为过失。其结果便是,业务过失致 死罪便成为了这些违反行为的结果加重犯”。⒇这样的结果使得理论上有观点认为,新过失论以交通行政等管理法规作为判断是否履行了结果回避义务的标准会 扩大刑法的处罚范围。(21)笔者不同意这种看法。援引行政管理法规作为确定是 否履行结果回避义务的判断基准,对于过失犯来说,是具有合理性的,对于交通过 失犯来说,更无可责难之处。一方面,过失犯罪除却极少数的自然犯,例如过失致人 死亡、过失致人重伤等之外,绝大部分都是行政犯,交通过失犯就是其中最为常见 的一种行政过失犯罪。“刑法上之处罚过失犯,仍类皆罚其被害人生命、身体之安 全发生重大威胁或实害之情形,惟行政刑法已不乏对于特别事犯,为确保行政取缔 目的之实效性,罚其违反行政取缔目的状态之过失犯”,(22)而对于行政犯,一般刑 事立法都是采取空白罪状的方式,即必须援引行政法规来确定行为人的行为是否 违法;如果因为援引行政法规就认为会扩大过失犯罪的范围,那么行政过失犯罪的 存在似乎都应受到质疑,而且包括故意犯罪在内所有的行政犯罪似乎都存疑问。
所以,对于作为行政过失犯罪的交通过失犯来说,将违反客观注意义务的行为之基 准借助于交通法规来判断,实属正常之理。故意类的行政犯罪如此,过失类的行政 犯罪同样如此。另一方面,根据是否遵守交通法规来确定是否履行了结果回避义 务,更加有利于司法实践认定作为行政犯的交通过失犯罪。“遵守交通法规的运输 行为,从社会的角度来看,就是妥当的合法行为”,(23)而交通法规又是“根据经验和 思考对可能危险进行全面预见的结果;交通法规通过自身的存在表明:在这个领域 中,违反这些规定就可能存在发生事故的危险”。(24)比如我国刑法第133条规定, 违反交通运输管理法规的违章驾驶的行为,如果导致人员重伤、死亡或者公私财 产重大损失的,成立交通肇事罪。在此,驾驶人员是否履行了结果预见义务要根据 行车时的情况具体分析;在得出肯定结论之后,其是否履行了结果回避义务,还要 借助于其是否违反了交通规则来判断,例如在十字路口是否减速、红灯亮时是否 停车、转弯时是否打了方向灯、是否超载或超速以及是否酒后驾车,等等。所以, 对于交通过失犯罪“行为基准”的设定借助于是否遵守了交通法规,恰恰可以避免 司法人员对于过失行为的认定漫无边际,同时也使司法实践对交通过失犯的认定 更加容易也更加有章可循。
是否遵守了交通法规是判断行为人履行交通过失犯中结果回避义务与否 的标准,交通法规因而成为针对交通运输人员设定的注意义务,遵守了它们就是合 法的,反之就是违法的。为此,注意规范保护目的中的所谓注意规范,一方面是指刑 法规范及其注意义务,另一方面则是作为刑法规范的下位规范即交通法规。这些 交通法规并非先于刑法存在的规则,从刑法规范界定刑事不法的任务来看,这些交 通法规只有在刑法之下才有意义,它们是为了满足刑法所要求的避免损害法益结 果发生的目的而存在的。(25)违反了刑法及其下位规则的交通法规所要求的避免 发生法益损害的目的,即为注意规范的“保护目的”。可见,与“注意规范”一样,这里的“保护目的”一方面是指刑法的法益保护目的,一方面则是指交通法规的规范目 的。
(二)注意规范保护目的体系定位:客观违法要素抑或主观责任要素 注意规范的保护目的以及与结果之间的关联性问题在交通过失犯中究竟 属于何种性质的要素这是引入注意规范保护目的判断交通过失犯的成立时所要 解决的核心问题。
目前学界运用注意规范保护目的分析交通过失犯的学者不多,使用这一理 论的学者则多倾向于在客观归责理论的范 首先,使用注意规范保护目的分析交通过失犯的成立,无需在客观归责理论 之下进行。
要求交通运输的行为人所造成的损害法益的后果属于违反注意规范的保 护目的所造成,意味着“如果由行为人违反注意义务的行为所引起的结果处于被 侵害规范的保护范围之外,则欠缺违法性联系”,对于此种注意规范及相应的特别 的违法关联的要求“无异于将客观归责理论适用于过失犯”。(29)果真如此,对于交 通过失犯本质及相关的预见可能性的探讨其实就是一个客观归责问题,而不是与 交通过失犯的本质相关的问题了。笔者以为,事实并非如此。
客观归责论者如Roxin、Puppe等主张,过失犯的行为必须与结果的发生具 有注意规范保护目的之关联性,“仅仅在结果和肇事者所制造的不被容许的风险 之间有因果关系,尚不足以满足客观构成要件,此一结果尚须避免危险的规定的保 护目的所包含”。(30)只有行为人违反义务的行为实际导致了结果的发生,才能将 结果归之于行为人,亦即危害结果是由违反规范保护目的的行为所引起的。比如, 甲违规超车,被超车人因受惊吓而引发心肌梗塞,因此造成被超车人死亡。Roxin 认为,法律关于禁止超车规定的目的在于避免由此种危险的超车引发相撞等交通 事故,对于心肌梗塞的发生则不是禁止超车规定的保护目的所能涵盖的,因此,被 超车人突发心肌梗塞死亡的结果不可归责于超车者。在此,是否违反注意规范保 护目的,是“根据对构成要件性的结果在客观上的可以预见性和可以避免性,根据 人的行为对因果发生的可以控制性”等情况来“确定归责终止的界限”的,(31)在 此,Roxin对注意规范保护目的在过失犯中的运用,事实上是与行为人的主观预见 能力和结果回避可能性紧密联系的。超车案中,超车人也许能够预见自己的超车 行为可能引发交通事故,但超车人不可能预见到被超车人突发心肌梗塞,所以,被超车者突发疾病死亡结果的发生明显违背了超车者的预见可能性,超车者无法避 免对方死亡结果的发生或者说无法履行结果回避义务。因此,注意规范保护目的 理论实际上是借助结果预见义务与结果回避义务来判断是否违反规范保护之目 的,进一步,是用本属于违法中的要素来判断可否归责而已。难怪日本学者铃木茂 嗣指出,“当该行为惹起的结果在规范的保护目的的范围之内,而且违反结果回避 义务的行为造成了结果的场合,该结果才能在法律上归属于该行为。检讨在何种 具体状况下具有结果回避义务,正是客观归责理论的任务”。(32)对于具有结果回 避义务的行为,就可以将结果归之于行为人;反之,则不能实现归责。总之,在过失犯 中,注意规范的保护目的表达的是以下思考:“注意规范的遵守可能可以,甚至是应 该可以避免结果的发生”。(33)可见,对于过失犯而言,客观归责论所要解决的全部 问题,其实就是是否违反结果预见可能性与结果回避可能性,而这样的问题恰恰是 以因果关系的预见可能性为前提、以结果回避义务为本质的交通过失犯的内容, 因为如前所述,注意规范保护目的正是判断规范的 其次,独立于客观归责理论之外的注意规范保护目的应该是交通过失犯中 的违法要素。
肯定了注意规范保护目的可以独立于客观归责理论之外来适用,也就意味 着它可以单独作为交通过失犯构成要素而存在。那么,注意规范保护目的是交通 过失犯的什么要素 根据新过失论,即便驾驶者预见到了自己的行为可能会发生危害社会的后 果,但是否成立交通过失犯罪,还应根据驾驶者的驾驶行为是否在社会相当性的范 围以内来判断,如果行为没有脱逸社会相当性,是在允许的范围以内的,即便发生 了他人伤亡的后果,也不能追究驾驶者的刑事责任。换言之,新过失论中论及结果 预见可能性,自然不再是如同旧过失论那样注重结果,而是注重于行为,以及行为 引起法益损害的过程,即引起结果的过程,是否适合法秩序的要求。(34)只有驾驶 者的驾驶行为是为社会不容许的不注意时才能成立过失犯罪。这样,过失犯罪的 成立不仅仅只要有危害后果,于此之外,还要求分析行为人在结果发生的过程之中 是否有效地履行了结果回避义务、实施了回避结果的行为,简言之,过失犯罪的成 立不仅仅是结果无价值的问题,它更是行为无价值的问题。(35)而何为社会不容许 的不注意,其内容为是否采取一定措施防止结果的发生;是否遵守交通法规谨慎行 驶,行为人违反交通法规的行为与所发生的危害结果之间的因果过程是否违法,则 成为判断交通过失犯成立与否的关键。这种因果过程不是主观内在的责任范畴, 它是从外在上看行为人是否实施了某种避免结果发生的行为,它是客观行为范畴,它与行为无价值论所主张的违法是对具体行为人行为的否定评价之观点是一致 的,因此,它重视的是行为与结果之间的因果经过之发展是否合乎社会相当性的范 围,其所体现的是违法还是合法的问题。对此,西原春夫曾明确指出,注意义务不是 脱离具体的态度或者结果而抽象地成为问题,而常常是在与结果之间具有因果关 系的某种特定态度是不是不注意的这种评价的关联上成为问题的。(36)这表明, 根据新过失论,对违反注意规范保护目的导致结果发生的因果关系,体现了行为具 有不法性,能够唤起处罚的情感;行为与结果之间的因果过程本身没有违反注意规 范保护目的的,则是在社会相当性的范围以内的合法行为。
综上所述,客观归责理论所主张的注意规范保护目的,其所解决的实质恰恰 是结果回避可能性的问题,这一问题正是交通过失犯的核心问题,因此,使用注意 规范保护目的理论无需以客观归责理论为前提;注意规范保护目的作为判断违反 交通法规行为与危害结果之间因果关系存在与否的理论,所要解决的是交通过失 犯中因果经过的发展是否合乎法秩序的问题,它不是责任层面的要素,而是过失犯 中的违法性要素。
(三)使用注意规范保护目的分析交通过失犯成立的必要性与意义 为什么要使用注意规范保护目的理论分析交通过失犯的成立使用注意规 范保护目的有何特殊的意义对此,笔者以为,使用注意规范保护目的能够解决以往 学说所不能解决的问题,并通过对交通过失犯的目的性解释来合理限定其成立范 围。
首先,使用注意规范保护目的理论能解决以往学说所不能解决的问题。姑 且不论对因果经过的预见是否属于结果回避义务的问题,仅就因果关系的判断这 一技术层面的问题而言,当今我国和日本的主要学说是相当因果关系说。然而,使 用相当因果关系说由于其内容模糊不确定因而并不容易界分违反交通法规行为 与法益损害结果之间是否具有因果关系,因而,立足于交通过失犯的本质即结果回 避义务,使用注意规范保护目的理论来分析规范的结果回避可能性中因果关系成 立与否,就成为认定交通过失犯责任成立的有效手段。
相当因果关系说以条件论为前提,在此前提之下,它认为应该根据社会一般 人的经验法则,在行为与结果之间具有相当性的场合,才能承认因果关系的存在。
“相当因果关系有两个特点:一是排除条件说中的不相当的情况,即以条件关系为 基础,同时从法的观点将因果关系限定在日常生活经验上通常可能产生的范围内;
二是以行为时的一般人社会生活上的经验为标准判断是否具有相当性”。(37)为此,判断是否存在相当因果关系,必须首先“排除条件说中的不相当的情况”,这实际上 是在确定因果关系的事实范围,观察并确定哪些事实与结果之间具有因果关联,此 一阶段,进行的是原因的筛选;而判