政务公开与参与型行政
政务公开与参与型行政 引言 在中国大陆,随着对外开放和国内建设和改革的发展,政务公开逐渐为各级 领导所接受和重视,政府的信息从封闭到透明,从神秘到公开,经历了一个循序渐 进的发展过程。至20世纪90年代末,各地政府推行政务公开的活动蓬勃展开,并呈 现出向纵深方向发展的良好趋势。政务公开由点到面逐步推广,已经成为各级政 府提高行政管理水平、改善服务的重要内容。「1」 但是,政务公开在经历了被 动实施阶段、积极探索阶段和全力强化阶段之后,近来似乎又出现了“冷却趋势”。「2」 这说明,实行政务公开,建立透明政府,并不是一蹴而就的事情,不是靠单纯的 公开就能解决问题的,还必须深化理论研究,确立与之相关的配套制度和措施,尤 其应该将政务公开和推进民主政治、建设法治国家的制度建设相联系。
本文试图以政务公开和参与型行政两个方面为重点展开有关问题的探讨。
在自上而下地推行政务公开或者政府信息公开的过程中,作为“公开、公平、 公正”即所谓“三公”原则之一,“公开”的概念似乎已经成为学界、政界和实际部门 的共识,并且,人们越来越重视将“公开”和“知情权”相联系,显示出“公开”领域权利 观念的增强。但是,关于其内涵和外延,依然是因人而异,表现出多种多样的价值观。
至于“参与型行政”的概念,据我所知,在中国大陆尚没有人明确提出,不仅在政界 和实际部门,而且在学界也并没有引起足够的重视。当然,近来已有学者提出了“公 民参与”、“参与行政”、“参与行政的权利”以及“程序参与的原则”等概念,「3」 这 是令人欣喜的。毋庸讳言,有关这方面的研究成果,无论其内容和方法如何,都将为 本文提供不可多得的理论借鉴和实践依据,使本文的内容更加丰富和完善。本文 所要强调的是,政务公开和参与型行政是现代国家行政程序理念和制度深入发展 和完善的两个重要标志,是现代国家具体实现民主主义的重要途径。只有将二者 密切、科学地结合起来,确立参与型行政的观念,并从立法和制度上予以肯定和支 持,才能够发挥其推进民主政治和推动法治国家建设的功效。
一、政务公开的涵义、内容和目标「4」 (一)政务公开的概念探讨 由于各国的政务范围不同,也由于各国对公开的定位不同,还由于每个国家 在各个阶段对公开的认识不同,再加之学者们研究政务公开的角度和目标各不相同,导致在政务公开的概念界定方面出现很大的差异性。「5」 但是,将一定事项 向民众公开,这一点应该是所有谈及政务公开的概念所具有的一个共通要素。总 结国内外学者的诠释,结合中国大陆政务公开的理念,我认为可以对其做如下归纳 界定: 所谓政务公开,是指国家行政机关和法律、法规以及规章授权和委托的组 织,在行使国家行政管理权的过程中,通过一定的形式,依法将有关行政事务的事 项向社会公众或特定的私人公开,使其参与讨论和决定国家事务、社会公共事务 和公益事业,对行政权实行监督的原则或制度。
上述定义可以从如下几个层面来理解: 1、政务公开主体是国家行政机关和法律、法规以及规章授权和委托的组 织。在论述政务公开时,必须强调的一点是:不应将政务公开主体和行政主体概念 相混淆。在中国大陆,行政主体是指享有国家行 民主制,有间接民主制和直接民主制之分。在现代国家,为了弥补普遍采行 的间接民主主义的不足,各国开始重视在地方自治、居民自治等领域广泛引入直 接民主制。随着信息化时代的到来和民众素质的提高,直接民主制的广泛采用正 在逐步成为可能。由于民众素质的提高,私人的价值观必然呈现出多样化,直接民 主制的形态也不应该是单一模式的。现代国家要促进民主主义理念的实现,就必 须确立一系列反映各个阶层诸多价值的体制。通过一系列直接民主制的体制架构, 广泛而正确地吸收各方面的意见,并承担对多种多样的价值进行调整,确切把握行 政需要,将各种意见反映于行政的重任。
因此,建立和完善参与型行政制度,首先要解决政府观念的转变问题。行政 机关必须放弃从前那种高高在上的行政运营方式,必须摈弃从前那种纵向思维方 式,改革从前那种机械法治主义的观念,从主观上充分认识其作为参与型行政的专 家所应发挥的重要作用,充分运用行政指导等灵活的手法,循循善诱,科学指导,积 极、能动地推进行政,为私人参加行政过程创造良好的环境和条件。作为人民的 服务员,行政机关的公务员要随时考虑到承受行政服务的私人应该参与行政的运 营,应该了解行政的运营状况,有权决定行政运营的方向,有权决定行政运营的内 容,因而,在实践中必须致力于参与型行政的形成。作为行政机关,必须为提高公务 员的参与型行政意识而积极稳妥地建章立制,及时组织公务员培训,全面推进政务 公开,确立私人参与行政的途径和机制。私人亦需要进行意识形态的革命,摒弃从前那种认为行政运营与己无关、 纯粹是政府的责任的观念,作为行政运营的主体,积极地参加各级政府的行政运营。
当然,这也许是至关重要的,但同时也是最具长期性和艰巨性的。因而,更需要国家 确立一系列规范和机制来激发、引导和推动私人参与行政的意识形成和发展。
参与型行政,只有真正发展成为互动型行政,才能够充分实现民主主义的理 念。只有每个国民、每个企业乃至每个团体,都能够参与政府的行政过程,并且, 其意见和观点都能够得到合法、合理的处理,得到充分、正确、全面的尊重,政府 的真正权威才会树立起来,社会的稳定和经济的发展才能得到确实的保障。
(三)参与型行政与政府权威 参与型行政的展开,必定导致私人在行政过程中地位的提高。另一方面,与 传统行政过程中政府的特权地位相比,行政权的单方性特点将受到一定程度的弱 化或限制,因而,“政府权威”的问题也就自然成为人们关注的课题。值得强调的是, 参与型行政是以私人和行政机关的合作关系为内容的,是以私人和行政机关的相 互信赖关系为背景的。没有相互信赖,就不可能有真正的参与型行政;参与型行政 的发展和完善,有利于进一步确认和强化私人和行政机关的相互信赖关系,当然有 利于在新的形势下确立和强化新型的政府权威。在现代社会,随着市场机制的确 立和不断完善,市场主体在国家建设中的作用越来越重要。同时,行政和财政的运 营,越来越需要有效地、有计划地进行。而现代行政运营的有效性和计划性,不同 于传统的支配命令下的绝对服从性,政府的权威更多地体现为其决策的民主性、 科学性及服务的全面性和优质性,更体现为政府的诚实信义和可信赖性。在参与 型行政中,政府的作用并不因为私人的参与而有丝毫减弱,恰恰相反,政府的指导 作用、引导作用、调整作用和科学决策作用都将进一步显现出来。因此,这里同 样存在一个转变观念和意识变革的问题。
在近代自由主义法治国家,“依据法律行政”及“法的支配”曾经成为支配性 行政原理。但是,在现代的社会福利国家,随着行政干预的领域显着扩大及与此相 伴随的行政内容的扩展,从前的支配性行政原理面临着严峻的挑战。特别是在城 市计划及土地利用计划等计划行政领域,法律并不能直接调整相关利害,只是提供 调整利害的根据、权限和手段,而将实际的调整委任给行政过程。
在这种情形下,“依据法律行政”逐渐变为“依据程序行政” 的原理。在许多 行政领域,随着形势的发展,从前那种完全由行政机关单方性实施的政策制定和实 施方法已经越来越无法满足不断增长的社会需求,尤其是相关领域所要求的专业知识越来越高层次化,使得单靠行政机关长期以来积累的实践经验和相关知识越 来越难以应对,因 2、政务公开的背景是在行使国家行政管理权的过程中。这里首先强调的 是有国家行政管理权的存在,否则,就不是政务公开。其次,必须注意的是,政务公开 指的是在行使国家行政管理权的整个过程中的公开,而不是仅指某一点或者某一 方面。这是现代行政过程论特别强调的,也是政务公开的重要特色之一。
3、政务公开的内容是有关行政事务的事项。这些行政事务,就性质而言, 既包括行政行为,又包括行政事实行为;就过程而言,既包括行政事务的决策,又包 括行政事务的执行和结果。与前面的过程特点相呼应,这里强调的是全方位的公 开,不仅指行政事务本身,还包括与行政事务相关联的其他信息。
4、政务公开同样必须依法进行。政务公开是现代政府的一项职责和义务, 不过,在相当长的时期内,它仅是一项努力义务。基本上可以这样说,从社会主义国 家性质的角度看,向社会公众或特定的私人公开有关行政事务的事项,应该是越彻 底、越全面越好。但是,涉及到法律禁止公开的内容,涉及到国家机密、商业秘密 或个人隐私等,政务公开便遇到了界限。「7」 并且,公开的范围往往也要受到行 政管理的先例、社会文化背景和经济发展水平等诸多因素的制约,从法律上确立 政府公开信息的努力义务,根据各部门、各地区的不同情况和特点,循序渐进、扎 实有效地推进,更有助于监督行政、服务行政和民主行政的建立和巩固。这里的 “依法进行”,还要求遵守有关程序法规定,既要采取一定的方式,遵守一定的时限, 又要兼顾灵活性,方便群众,便于监督,利于参与,以确保行之有效等。
5、政务公开的客体是社会公众或特定的私人。「8」 政务公开的客体取 决于公开的特定行政事务的性质。有些事务是向全社会公开的,而有些事务只是 向相关的特定的私人公开(如行政相对人、利害关系人等)。当然,无论是自然人, 还是法人或其他组织,都可以成为这里所说的“特定的私人”。一般说来,有关抽象 行政行为的事项,首先是向全社会公开,然后是在个案中告知或教示特定的当事 人;有关具体行政行为的事项,首先是对当事人公开,其次是对社会公开。因此,对于 不同的事项,应该确立不同的公开程序和标准等。
6、政务公开的目的在于使承受信息者参与讨论和决定国家事务、社会公 共事务和公益事业,对行政权实行监督,实现其参与权。公开本身不是目的,而只是 一种手段和形式,通过公开,促进民主选举、民主决策、民主管理和民主监督,推进 民主与法制建设,维护私人的合法权益和公共利益,这应是公开的出发点和最终归宿。在这个意义上讲,仅仅将有关信息予以公布,根本不考虑承受信息者的意见反 馈,不去创造条件使其参与讨论和决定有关事项的所谓“政务公开”,只不过是进行 了政务公开的前期工作而已,离实现真正意义上的政务公开,还有很长的路程。
7、政务公开既可以是原则,也可以是制度,最终应该以制度加以确定。从理 想的角度出发,政务公开当然应该是制度。但是,和任何事情都有层次性和阶段性 一样,政务公开原则和政务公开制度是不同层次的两个概念,也是不同的两个阶段。
我们强调制度的重要性,也不应该忽视原则的必要作用。从单纯的原则到坚实的 制度,需要一个过程。「9」 尤其是在城乡发展极不平衡,各地情况参差不齐的中 国大陆,对政务公开概念的理解,宜于进行个案分析和实证调查,而不应过分强调 “全国统一”。
(二)政务公开的内容分析 从世界各国来看,政务公开的一个突出特点是其内容的不断扩展性和极其 广泛性。在建立了政务公开制度的国家,一般对政务公开内容采取排除性的规定 方式,即规定不属于政务公开范围(一般为涉及到国家机密、商业秘密和个人隐私) 的内容,除此之外都是政务公开的范围。随着社会的发展,政务公开的内容将会越 来越来具体,越 从理论上讲,行政管理过程中的有关行政事务的事项,只要不涉及国家机密、 商业秘密和个人隐私,都应该向社会公众或特定的私人公开。很显然,政务公开包 含一对矛盾:一个侧面是尽量地将有关信息向社会或特定的私人公布;另一方面则 必须敏锐而准确地把握公开的界限。从行政过程论的角度来分析政务公开的内容, 可以细化为如下几个方面:「10」 (1)本机关、组织及其所属工作部门的机构设置、管理权限和主要职责的 公开;
(2)有关行政事务所依据的法律、法规、规章及具体操作标准的公开;
(3)本机关、组织制定的具体办事制度、办法和要求,以及办事的步骤、时 限等程序性规定的公开;
(4)办理结果和有关理由的公开;
(5)有关工作纪律及民众举报、投诉的途径和方法的公开。一般说来,政务公开主体在对涉及公共利益的事务作出决策时,应该将决策 过程和结果公开(决策公开)。例如,美国《阳光下的政府法》第2款规定:合议制行 政机关必须符合该法的规定,一切会议除符合该法规定的免除公开举行的条件外, 必须公开举行,允许公众观察,确立了公众出席、旁听和观看的权利。根据该法的 规定,合议制行政机关还必须履行相应的程序,否则将会引起个人或组织提起的诉 讼。「11」 在现代国家,个人或组织在不危及国家安全和妨碍个人隐私权的前提 下,有权取得行政主体及其他行政管理实施者的文件、档案和其他信息资料(信息 公开)。因此,政务公开不仅限于作出具体行政行为,而且还包括抽象行政行为以及 行政事实行为的产生和实施等,甚至网络了高级官员的财产公开、伦理纪律规则 等,它是立体的、动态的、开放的概念。
另一方面,隐私权的保护也是各国探讨政务公开问题时所必须考虑的重要 内容。例如,美国《隐私权法》明确而严格地规定行政机关对个人信息的搜集、 利用和传播必须遵守一系列规则,个人记录必须对本人公开以及对第三者限制公 开的原则等。从这个意义上讲,《隐私权法》属于政务公开法律的范畴。但它和 《信息自由法》不一样,前者只适用于个人的记录,后者则适用于全部政府记录文 件;前者着重保护公民个人的隐私权,后者则着重保护社会公众的了解权。「12」 (三)政务公开的目的和意义 1、政务公开的目的在于行使权力者接受监督和民众参与权力行使的过程 在现代法治国家,公开的原则几乎被适用于所有领域。无论是审务公开,还 是检务公开,或者是警务公开,乃至村务公开、校务公开、厂务公开,等等,都有一个 共同的目的,就是为了使行使权力者接受监督,使民众参与权力行使的过程。政务 公开当然也不例外,它是现代国家实行民主监督和民主政治的一个重要的前提条 件。实行政务公开,有利于维护私人的合法权益,吸收私人参与讨论和决定有关事 项,强化民主监督。可以说,没有公开,就无从谈起监督;没有监督,权力就要被滥用, 就要腐败。这是万古不易的经验。「13」 在中国大陆,长期缺乏公开而有效的监 督,被认为是吏治腐败、司法腐败等各种权力腐败不断蔓延滋长的深刻原因。
「14」 因此,人们在强调建立公开而有效的监督机制的过程中,更加注重政务公开 的必要性和重要性,将其视为实现监督目的的最为有效的途径之一。
2、政务公开是方式、手段、途径,而决不是目的如前所述,政务公开的目的在于为形成监督行政和参与型行政提供不可或 缺的基础条件,因而其本身并不是目的。作为方式、手段、途径的政务公开,一旦 作为原则甚至制度确立下来,就能够发挥其确保监督、促进民主、限制权力滥用、 保障权利实现的巨大作用。是否能够贯彻和实施公开的原则,并进一步确立公开 机制,直接关系到一个国家各项工作是否能够顺利推行,各个领域的公正、公平和 平等是否能够实现。鉴于目前各国反腐败斗争的艰巨性、复杂性和长期性,将公 开的原则置于勤政廉政、反腐倡廉的机制建设中来理解的话,则更能够凸现出 3、政务公开是民主建设的需要 2000年7月25日,全国乡镇政务公开经验交流电视电话会议召开,中纪委书 记尉健行发表了题为《推行乡镇政务公开,促进勤政廉政建设》的讲话,强调“要从 全局和战略的高度深刻认识推行政务公开的意义”,并指出推行政务公开的重大 战略意义-加强社会主义民主;建设社会主义法治国家;密切党群干群关系;积极预 防和治理腐败。
在上述的指导下,从中央到地方,各级人民政府的政务公开活动普遍展开。
伴随着信息社会的到来,各级政府普遍重视利用网络进行政务公开的方式,不仅中 央国家机关和国务院有关部门相继建立了以“gov.cn”为域名的网站,而且,各级地 方政府也纷纷建立了诸如政务信息网等类似的政府网络工程。政务公开活动的蓬 勃开展,证明政务公开是中国发展的必然趋势,业已经成为一种现实的趋势。因为 这既是实现民众的民主权利的需要,也是政府自我完善的需要。「19」 政务公开 的思想已逐渐为各级领导所认识和重视,这必将有利于政务公开活动向纵深发展 和政务公开制度的最终确立。
二、参与型行政 (一)参与型行政的概念、特征与范围 1、参与型行政的概念 参与型行政,亦称互动型行政,是指行政机关及其他组织在行使国家行政权, 从事国家事务和社会公共事务管理的过程中,广泛吸收私人参与行政决策、行政 计划、行政立法、行政决定、行政执行的过程,充分尊重私人的自主性、自立性 和创造性,承认私人在行政管理中的一定程度的主体性,明确私人参与行政的权利 和行政机关的责任和义务,共同创造互动、协调、协商和对话行政的程序和制度。2、参与型行政的特征 「20」 (1)参与型行政强调的是参与行政权的行使过程,而不是简单的“公布”、“公 开”、“出席”、“到场”或“参加”。参与过程是行政部门(不限于行政主体)行使行政 权与私人参与行政形成的互动过程。这种互动过程意味着双方必定存在对峙、冲 突与协商、对话,是通过协商和对话来解决(行政部门所代表的)公共利益与私人利 益以及私人之间利益冲突的过程,既要强调坚持原则的必要性,又要考虑灵活、机 动的有用性,重视妥协的价值,达成诚意的让步和双赢的共识,实现行政管理的稳 定性和有效性,实现对私人利益的全面、合理的保护。「21」 (2)参与型行政需要有法律规范明确规定的参与机制。参与型行政要求建 立经常性的、规范性的制度,而不是仅仅靠某个领导人的“德性”随意推行。当然, 领导人的“德性”也非常重要,对于推行政务公开,促进私人参与行政,都具有不可 或缺的重要意义。但是,仅有某个领导人的“德性”,往往难以避免所谓的“说起来重 要,忙起来不要”的现象发生,甚至无法避免不公开、假公开、形式单一等现象的发 生。「22」 因此,在现代发达各国都非常强调参与型行政和政府信息公开紧密联 系,必须以信息公开法以及各地区、各领域的参与制度为前提,在制度化和法律化 的基础上,确保公开和参与的持续、持久和富有成效。
不过,有一种倾向值得警惕,即在强调为信息公开和参与型行政建章立制的 过程中,人们较为热衷于主张“上下对口”、“全国统一”。这是值得商榷的。中国大 陆幅员辽阔,各地区、各领域皆有其自身的特点,无论是政府信息公开,还是私人参 与行政,制度的建立和法律规范的确立,都应该充分考虑到地方和部门的不同特点, 充分发挥地方和部门的自主性、创造性及积极能动性,以创造出形态多样、富有 成效的政府信息公开和参与型行政机制。且不可简单地强调“上下对口”、“全国 统一”。
(3)参与型行政必须尊重私人参与行政的权利。参与型行政的宪法基础是 公民的参政权。「23」 公民的参政权包括参与国家事务的管理、经济和 不过,关于参与型行政的这一特征,存在着不同的观点。有人认为,既然是权 利,参与就必须是自主、自愿的,而非强制的、被迫的。「25」 也有人认为,参与 应该分为必要性参与、选择性参与和参与之限制三种情形。当行政主体行使行政 权对行政相对人的自由、生命和财产等基本权利可能产生危害时,公民必须积极 介入行政行为过程,依法维护自身的合法权益。基本人权是个人不能放弃的权利, 维护自己的基本人权不仅是权利,也是一种义务。将抵抗对个人基本人权的侵害当作义务来对待是民主社会中自律的最低要求。当公民对行政权的运作可能影响 到其非基本权利时自行决定是否参与以及如何参与行政程序。行政主体要明确自 己并非选择性参与的主体,所以还要依法履行职责,秉着服务行政的宗旨,积极为 相对人创造进行有利选择参与的条件。而参与之限制,是指国家容忍参与的程度 必然要与社会良性发展的要求联系在一起,不能追求无限制的参与,否则只会导致 行政权运作失衡,正常的行政秩序则难以为继。「26」 我认为,后一种分析比较全 面,尽管在理论分析方面还有待于进一步完善,但总体上是值得支持的。我在这里 作为参与型行政的特征来强调私人参与行政的权利,主要是从其普遍性和一般性 的特征而言,并不否定其具有义务性和受诸多因素限制而不能实现的情形。其实, 其他各种权利亦是如此,即使是基本权利,也同样因受政治、经济和文化等诸多因 素的影响而出现诸多差异性和难以充分实现的情形。因此,其义务性和受限性并 不影响其权利性的一般特征。
(4)参与型行政非常强调行政机关的责任和义务。当公开的浪潮渗透到各 行各业,全国各地各个领域皆以某务公开为政策目标并普遍展开的形势下,各级行 政机关皆将政务公开作为衡量政绩的一个重要标准。以这种认识来对待实际工作, 无疑是非常有利、非常可贵的,但仅此还不够。由于没有法律责任,许多地方只是 走形式,多数地方的政务公开还只是事务性、程序性的公开,办事结果的公开多, 办事过程、决策程序的公开少,事后公开多,事前、事中公开少,无关痛痒的内容公 开多,民众真正关心的信息公开少。由于一些地方负责人害怕搞政务公开会使部 门和个人失权失利,如果没有外力的强有力推动,政务公开最终只会徒有其表。
「27」 如前所述,信息公开是私人知情权的反映,参与型行政是私人参与权的必然, 满足私人这一权利要求,既是政府应当承担的道德义务,也是政府应当履行的一项 法律义务。因此,政府负有致力于有关制度和法律的制定和推行的责任和义务。
3、参与型行政的方法和范围 参与型行政的范围,取决于政府的开放意识、民主意识、服务意识和私人 的参与意识。一般说来,参与型行政的范围可以从如下几个方面来考虑(参照下 图): 政府信息公开和参与型行政流程图 | 国家事务和社会公共事务的管理意见、建议、评价、申诉、要求等| 通过新闻媒体、政府网站、政府窗口、决定书送达、征求意见书发送等形 式公开,必要时举行听证会 | 邮寄、传真、电子邮件、电话、当场口头陈述和申辩、参加听证会、论证 会、征求意见座谈会等 | 公布有关意见、建议等以及处理结果和相关理由 | 邮寄、传真、电子邮件、电话、当场口头陈述和申辩等