电子政府浅论电子政府发展中的若干法律问题

浅论电子政府发展中的若干法律问题

浅论电子政府发展中的若干法律问题从2000年起，国际上掀起了“电子政府”建设的热潮。2000年3月，作为日本千年工程中的重要内容，日本政府正式提出实施电子政府工程，同时向日本国会递交了“电子签名与认证法案”。美国前副总统戈尔于2000年6月6日提出建设电子政府并把这项建设的意义提到了“第二次美国独立革命”的高度，很快，参众两院迅速以高票数通过了“国际与国内电子签名法”。在2000年7月的欧盟首脑会议上，与会的十五国元首通过了针对21世纪政府管理的“电子欧盟计划”。此外，新加坡，韩国等国家也在积极推动本国的“电子政府”建设。“电子政府”的建设已经成为国际上新一轮公共行政管理改革和衡量国家竞争力水平的重要标志之一，也成为推动全球IT产业发展的强大动力。

从近几年国际国内电子政务发端与发展的轨迹不难看出，政策、纲要、发展规划和法律法规往往在电子政务的发展中起着极其重要的引导和创造先决条件的作用。重视电子政务必需先从创造良好的电子政务政策法律环境入手，电子政务的启动，发展、普及和其对电子政务等相关一系列活动的带动等过程都需要科学、合理、有力、有益的政策环境激励和法律法规规范。基于这样的认识，接下来，我们将从政策法律环境与电子政务发展的关系角度分别对国际电子政务发展中政策法律环境所起的作用，电子政务发展中的若干法律问题及解决建议等一系列问题进行一些初步的介绍和分析。

1、美国前不久美国布什总统签署了《2002电子政府法案》。按照该法案，美国将建立一个电子政府基金，头一年——2003年这一基金将被投入4500万美元，到2006年增长到1.5亿美元。此外，还将建立一个新机构“电子政府办公室”，以便对电子政府基金进行管理。在当前全球经济普遍不景气的时候，美国电子政务工程的金额之巨、规模之大令人咋舌。然而从目前情况来看，美国政府的电子政务工程正在一步步落实布什前任克林顿政府“利用信息技术提升美国竞争力”的理想。

美国的电子政务起源于20世纪90年代初。20世纪80年代，由于美国政府预算赤字很大，国会和选民都要求政府削减预算，提高效率。1994年12月，美国政府信息技术服务小组提出了《政府信息技术服务的前景》报告，要求建立以顾客为导向的电子政府，为民众提供更多获得政府服务的机会与途径。并于1997 年制定了一个名为“走近美国”的计划，要求从1997年到2000年，在政府信息技术应用方面完成120余项任务;在21世纪初，政府对每个美国公民的服务都实现电子化，在信息技术的支持下，政府工作的效率有极大的提高。1998年，美国通过了一项《文牍精简法》，要求美国政府在5年内实现无纸工作，联邦政府所有工作和服务都将以信息网络为基础。

为确保这些应用目标的实现，近十年来美国出台了一系列的法律和文件，其中包括以信息为主要内容的《电子信息自由法案》、《个人隐私保护法》、《公共信息准则》、《削减文书法》、《消费者与投资者获取信息法》、《儿童网络隐私保护法》、《电子隐私条例法案》等等;以基础设施为主要内容的《1996 年电信法》;以计算机安全为主要内容的《计算机保护法》、《网上电子安全法案》、《反电子盗窃法》、《计算机欺诈及滥用法案》、《网上禁赌法案》，等等;以电子商务为主要内容《统一电子交易法》、《国际国内电子签名法》、《统一计算机信息交易法》、《网上贸易免税协议》等等;以知识产权为主要内容的《千禧年数字版权法》、《反域名抢注消费者保护法》;还有，属于政策性文件的是《国家信息基础设施行动议程》与《全球电子商务政策框架》。这些法律和文件都分别从不同的角度和程度相关联，从而从整体上构成了电子政务的法律基础和框架，这其中，可以说信息立法是电子政务立法的主要内容,信息安全立法是电子政务立法的重点，促进基础设施建设的立法是电子政务立法的基础，而电子商务与网络知识产权的立法又是电子政务立法的必要补充。

纵观美国的这一系列的围绕电子政务和信息化的法律和文件，其共同具有的几个显着特点值得我们认真总结，它们是：
(一)：完善电子政务与信息化发展的基础环境，创造有利条件，促进发展。无论是电子商务、电子政务还是总体的信息化，都是一项社会系统工程，其实质是把某一层次的技术或某一系列的新技术全面地应用到社会产生和生活的各个层次，而这一工程成败的关键就在于这种应用推广的条件是否具备，环境是否成熟。也就是说，电子政务系统工程的涉及面极广，所以所需的条件是多方面的，要求的环境也较复杂，除技术的成熟度、可靠性外，社会的认可程度，资金的支持与供给的力度与稳定性，管理机构的参与和支持，基础设施的完善程度，等等各方面的因素都是十分关键的，会直接影响到这一系统工程能否推进。而尽快创造这些各方面的软硬件社会环境的着眼点往往就是快速地颁布各项相关的法律和政策性文件。反过来，完善基础环境，创造有利条件，促进发展也就成为这些法律和文件的首要目的。

美国的《1996年电信法》、《全球电子商务政策框架》等都很好地体现了这一宗旨和原则。在其《1996年电信法》中，打破了由原来的法律所设置的长期以来使电信业受到部门和地区限制的困扰，为促进计算机互联网和有线电视网方面的竞争排除了法律上的障碍，为其发展提供了较为宽松的环境，直接酿成了全国范围内的从电信运营到硬件制造、软件开发、网络通信、因特网服务、广播电视等信息业务各个领域内的收购兼并风潮，加深了部门和地区之间的合作与协调，达到了整合力量、优势互补、共同发展的目的。

《全球电子商务政策框架》更是一部通过完善基础环境，促进发展的文件，在这份文件中，分别就关税与税收、电子支付系统、统一商务法则、知识产权保护、个人隐私安全、电信基础结构、内容和技术标准等九大方面阐述了政府的立场，并提出了私营企业应起主要作用、政府应避免不恰当的限制等基本原则。

(二)排除法律上的障碍，为电子商务、电子政务等信息化建设的发展提供法律上的依据。法律总是落后于技术和产业的发展已是不争的事实，在一日千里的信息技术领域，这种情形更为突出，而在这些技术与法律的一前一后、一快一慢之间，就产生了法律空白、法律盲区、法律滞后甚至法律障碍，这些空白、盲区或障碍一方面给予了探索者更广阔的活动空间，但另一方面也确实使很多商业行为和模式得不到法律的支持，或者成为了这些商业行为和模式推广的阻力。

这样的例子在电子商务、电子政务与信息化领域可以说是比比皆是，尤其是在市场准入这一类规则方面，旧规则是以旧的经营模式为基础的，新经济的商业模式往往很难对号入座，如果严格按照旧的要求对其进行约束，那这些新经济商业模式不仅会无所适从，其长处也会荡然无存。

基于这样的认识，美国在其《全球电子商务政策框架》中作了这样的阐述：“由于因特网的用途不断扩展，许多公司担心政府将对因特网和电子商务加以性质完全不同的范围广泛的管制，可能出现的问题包括税收和关税、对传送信息类型的限制、控制标准的制定及对所提供的服务作为公用设施加以管制。各国政府应当认识到，因特网的精华化和爆炸性的成功的部分原因是其非集中化特性和自下而上的管理模式。各国政府还应当认识到，因特网独特的结构向现有的规则模式提出了保障和技术方面的重大挑战，因而要相应地调整自己的政策。

为消除电子商务在行政和法规方面的阻碍，我们将：A、鼓励政府认可和接受正式的电子通信(即合同、公证文件等);B、鼓励国内和国际规则的协调一致以更支持电子签名和其他身份认证的可接受性;C、建立电子注册处;D、推动建立其他形式的适当的、有效的国际商业交易的纠纷调解机制;E、建立软件和电子数据的许可证交易、使用和权利转让;F、有关的标准和任选的合同履行规则。” 当然，这些措施只是众多排除障碍的办法中的一小部分。总之，在这些方面，各国基本上都是根据国家的利益目标和价值取向，通过立法建立信息化的法律体系，为其飞速的信息产业的发展提供法律上的依据和支持，包括确立在网络上虚拟的环境中当事人的法律地位，规定信息法律关系主体的各项权利义务，赋予以电子化、数字化形式所体现的作为和不作为的有效性及证据力，协调社会公共利益和个人利益的平衡，等等。从而构筑旨在有效促进和保障国家信息化飞速发展的，涵盖其内存规律、外在市场规则和法律规范的支撑体系。

(三)坚持技术中方原则，在立法上为技术发展留有空间。针对信息技术领域乃至所有高新技术领域的所有立法都有一个共同的特点，那就是如何使千变万化、一日千里的信息技术适用单一的、稳定的法律规范。达到这样的要求的法律会与技术实现良好的包容共生关系：一方面，不同体系和模式的技术方案会在抽象的法律规范上找到自己合适的位置;而另一方面，法律的良好的包容性又会为技术的发展留有充分的空间，不会把新的技术解决方案视为异物而排斥于外。

在目前电子商务、电子政务、信息化的发展状况下，这一类的问题具体表现为二个方面：
第一，在法律范畴的概念中，一个词汇往往有其比较明确固定的含义，较少二义性，违法就是违法，犯罪就是犯罪，容不得半点含糊和犹豫。但针对科学技术问题的法律概念，尤其是在信息技术等高新技术领域，情况就变得复杂了，一些法律词汇指代的明确性和固定性受到了挑战。比如近年来，在着作权法领域，由于信息网络传播作品的广泛应用，着作权法中“复制”的概念开始变得模糊和难以认定了。因为以前复制的概念比较明确，大部分是指复印、拓印等行为，但在互联网上，复制的形态有了变化，在原作品和复制作品之间有了以“0,1”的二进制数码的形式存在的数字化的作品形态;复制的方式有了变化，在无限联接的互联网上，从服务器到终端有无数个节点可以产生复制行为;复制的结果也发生了变化，复制作品如果存在缓存中，并不能实现稳定的复制品，从而直接挑战复制的“重现并固定”的内涵。类似这样的问题还有很多。也就是说，至少如我们目前所看到的，在信息网络技术领域，由于网络的虚拟性、复杂性、多样性和灵活性，直接对一些法律术语的明确性、固定性和稳定性造成了冲击，产生了如何使一些法律术语适应一种动态性、复杂性更强的范畴的问题，我们把它称为技术中立原则第一层面的含义。当然，这样的问题肯定不仅仅只是在信息技术领域存在。

第二，技术中立原则中第二个层面的含义是在一些法律系统中要包容技术规范，法律系统在对这些技术规范的选择上要做到不偏不倚，要为技术的发展预留空间。高新技术领域的法律规范，尤其是信息技术领域的法律规范，在很多情况下都是一些技术规范或技术方案在发展到一定阶段后逐步上升到标准再上升为法律的，或者说，这样的法律只是用法律化的语言表达了某种技术方案，运用法律原则和形式承认了某些技术方案的结果。最为典型的就是数字签章法，它是完完全全建立在一个技术解决方案的基础上的，在这个技术解决方案成熟与使用到亟需相应的法律予以认可和保护的时候，相应的数字签章法或电子签章法也就应运用了。而在这个法律中，除明确这个技术解决方案中各方面的权利义务关系，规定法律责任外，它们很多条款和原则不得不建立在某种技术方案的基础上。这是一对矛盾，一方面，法律的威信依赖于技术的成熟，需要稳定的技术的保障，使法律关系中的权利义务处于一种更清晰更易于控制的状态;而另一方面，法律本身的抽象性和稳定性又要求其必须摆脱特定技术的束缚，运用于更广泛的空间。在解决这一矛盾的过程中，技术中立原则就应运而生了。我们注意到，这样的矛盾在信息技术领域的法律规范中普遍存在，而且可能会随着时间与技术的前进更加显着。这里我们还可以举一个例子，就是计算机千年虫问题，应该说，这是一个技术的、具体的、偶然的问题，但基于其严重性和危害的广泛性，许多国家都为此专门出台了法律或规定加以应对，这样的法律就是信息技术领域法律法规中就事论事或完全以技术为基础的典型。

(四)在信息化立法的过程中，政府通过积极的推进者与参与者的角色定位，积极推进信息化的发展。

经济合作发展组织首先于1997年提出：企业与政府之间的合作对于促进电子商务是至关重要的，在促进电子商务和电子行政管理原则协调发展方面应建立有效的对话方式;政府应调整现行法律(包括知识产权保护法)和法规，使其不仅适用于“有形”产品的需要也适用“无形”产品的需要，而且还应就制定政策和实施方面达成一致。在美国的发展模式中，政府与企业的关系基本上是政府起引导作用，企业起主导作用。政府的引导作用很好地为新技术及新经济的引进创造了条件，做出了榜样，启动了市场和需求，更为广大消费者树立了信心;企业的主导作用不仅可以为政府解决筹集巨大资金的困难，而且也有利于企业在信息化建设中获取相当的技术和经济效益。为企业在国内和国外的开拓发展积蓄力量，增强企业的竞争力。这种引导作用还体现在美国通过政策和法律明确规定了政府在国家的信息化发展中的宏观规划指导作用，从战略的角度使用立法规划的手段对国家的信息化建设予以和支持，充分利用自由化发展和市场竞争的规则，动员企业及其他机构成为信息化建设的主导力量，大力推广普及信息技术，保护和促进企业间的竞争，建立全民参与信息化发展的机制。2、欧盟欧盟自成立以来，已制定推出了关于构建新型科技信息社会的一整套政策，如《有关实施对电信管制一揽子计划的第五份报告》、《电子通信服务的新框架》、《电子欧洲——一个面向全体欧洲人的信息社会》等政策性文件;还有《关于聚焦电信、媒体、信息技术内容及相关规范的绿皮书》、《欧洲共同体委员会信息社会的版权和有关权利的绿皮书》等对信息化产生重大影响的规范性文件。此外，欧盟还同时出台了《促进21世纪的信息产业的长期社会发展规划》及相应的行动计划。这些政策性文件涉及到因特网、电信、推行开放的通信网络、关于ISDN的数字网集成服务、卫星通讯、广播频率、通信和信息服务市场、许可证制度、信息保护、税赋及电子商务等各个方面的内容。得益于强有力的政策支持，欧盟成为一个在技术、市场、资本、政策法律等方面具有集合优势的新的联盟体，与美国站在同一条起跑线上，成为全球信息服务的一支领军团队。

除了这些政策性文件，欧盟还陆续发布了一系列用以规范和指导各国信息化发展的“指令”，初步建立了欧盟的信息法律体系，其中包括：《欧洲电子商务提案》、《关于数据库法律保护的指令》、《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》、《协调信息社会中特定着作权和着作邻接权指令》、《着作权/出租权指令》、《远程消费保护指令》、《电信部门的隐私保护指令》、《卫星广播指令》、《软件保护指令》，等等。同时，欧盟的各成员国作为主权国家，在欧盟统一法律规范的指导下，根据各自的实际情况，制定了旨在促进本国信息化发展的法律规范体系，如英国2000年的《电子通讯法》、爱尔兰的《电子商务法》、德国97年的《信息与通讯服务法》和《数字签名法》，意大利的《数字签名法》和2000年发布的《电子信息与文书法》等等，欧盟法律指导多成员国的法律，各成员国的法律服从和补充欧盟的法律，从而构成了由欧盟统一的法律规范和各成员国各自的法律规范两个层面的法律规范所组成的特有的法律规范体系。

纵观欧盟及欧洲各国在信息化领域的政策法律环境，我们认为，除前文已经概括的与美国的信息政策环境相同的一些特点，如完善电子政务与信息化发展的基础环境;排除法律障碍;坚持技术中立原则;注重全球一体化原则外，欧盟及欧洲各国还具备以下四个方面的较为突出的特点：
(一)采取注重欧盟整体信息化推进、法制统一与充分发挥各国特长和优势相结合的原则，从不同角度推进信息化的发展。由于历史原因，美国与西欧建立了唇亡齿寒的关系，在网络大潮面前，欧洲各重要国家都十分积极，表现出空前的热情，特别是近二年来，欧洲各国之间大型IT企业购并合作此起彼伏，日益融合交流，使得其网络与通讯业迅猛发展，估计到21世纪初，全欧洲上网人数将达到1亿左右，根据欧盟委员会的提议，欧盟要在今后10年内建成欧洲信息社会。

而在这一发展过程中，欧洲各国各有所长，如北欧各国长于无线通信技术支持下的网上服务，德国、英国长于多媒体、数据库的开发应用服务，法国长于基于民族文化特质的内容服务，等等。借助于这种优势互补的模式，加之欧盟在宏观上对政策法律环境的建立和完善，突出既注重整体推进又充分发挥各国特长的原则，从不同的角度推进信息化，欧洲的信息化与美国形成了势均力敌之势。

(二)利用欧洲一体化的优势，协调各国的法制环境，为信息化与贸易、交流等创造无障碍的法制环境。欧洲一体化的优势在其信息化的政策中也得到充分体现，其各种各样的“令”的模式、效力都是极具特色的。如《关于数据库法律保护的指令》、《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》、《协调信息社会中特定着作权和着作邻接权指令》，等等。不仅如此，这些“令”在内容上也都有其突出的特点，比如，在欧盟《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》中，明确表示：“本指令的目的是保障内部市场的良好运行，重点在于保障信息服务得以在成员国之间自由流通;为实现这个目的，本指令致力于在如下一些领域使各成员国关于信息服务的国内立法趋于统一。这些领域主要包括：内部市场制度、服务供应商的设立、商业信息传播、电子合同、服务中间商的责任、行业行为准则、争议的非诉讼解决、司法管辖和成员国间的合作;
本指令旨在补充完善欧洲共同体关于信息服务的各项立法，但并不降低包括有关内部市场运行在内的其他一切欧盟立法业已确立的对公众健康和消费者的保护水平。” 这些特色在欧盟的《电子签名统一框架指令》中也得到体现。电子商务的本质决定了电子商务相关的服务必须逐步显现国际化的趋势，与电子签名相关的电子认证服务也毫不例外。从长远的角度看，电子认证在国际范围内的统一和标准化是必然的趋势，在这一过程中，会产生不断的协调、相互渗透、竞争和兼并，这是电子商务自身的要求，也是市场竞争的要求和结果。针对这一趋势，欧盟的该指令分别在第三条和第七条中对电子认证书服务的市场准入、电子认证服务管理的国际协调进行了规定。明确规定成员国不得为证书服务规定任何事先授权;认证服务管理应坚持客观透明、适当和非歧视的原则;成员国应保证在第三国设立的认证机构配发的资格证书能和在联盟内设立的认证机构颁发的证书一样在法律上被承认。

(三)重视信息化发展过程中信息服务内容的管制和净化。为净化因特网的内容，欧洲各国及欧盟多年来一直进行着努力的工作，为其他国家树立了很好的借鉴的榜样。

比如，针对信息提供商(ISP)，很多欧洲国家都采取了较为严格管制的态度。96年5月，法国逮捕了两家网络公司的主管，原因是在这两家公司的网站上提供了大量的儿童色情照片，而在德国的巴伐利亚州，也发生过类似的案例。

所以，目前在ISP的法律责任问题上，特别是在有人在ISP提供的主页空间上有侵犯他人的知识产权、名誉权等行为时ISP究竟要不要承担连带责任问题上，欧盟与美国的态度差距很大。欧盟采取的是相对严格的责任原则，而美国则更多地运用了非严格即宽松的责任追究制度。例如，美国在其《数字千年版权法》中，规定ISP在收到权利人的通知后，及时关闭其服务器上客户的侵权网页就不用承担法律责任，但是该法对如果ISP没有做出相应的行动是否要承担责任并没有作出具体的规定。相比之下，欧盟则严厉得多，如果ISP在接到权利人的通知之后不立即做出有效行动关闭侵权网站，就会承担法律责任;有的成员国甚至规定ISP必须及时把侵权者的有关信息提供给权利人。

还有，在英国，96年9月，颁布了《三R互联网络安全规则》，用于规定消除网络中的非法资料，特别是色情淫秽内容。其基本措施为“分级认定、举报告发、责任承担”，即“3R”(以上三项的英文词头)。此后，英国政府于99年9 月发布工作计划，提出将由政府带头发展方便且容易使用的过滤技术，以保护公民免受网络有害内容的侵害。

在法国，97年3月提出《互联网宪章》，将“明显非法的网络内容及行为”定义为：“明显有悖于公共秩序的内容或行为，诸如对儿童进行性引诱、煽动种族仇恨，教唆谋杀，作淫媒以及毒品交易，危害国家安全等;对敏感内容定义为：并不明显违法，但实质上对某些人造成伤害的内容。” (四)重视网络隐私权的保护。欧盟对于网络个人隐私的保护主张订立严格的保护标准，并通过设立特别委员会，敦促各国以立法的形式来保护网络稳私权。而且在这个问题上，欧盟与美国的冲突可谓由来已久。欧盟对于网络隐私权保护的框架文件有四个：一个是为配合经合组织的《关于隐私和个人资料的跨国境流动的保护指引》制定的《关于在自动运行系统中个人资料保护公约》;二是95年通过，98年10月生效的《关于个资料的运行和自由流动的保护指令》;三是97年7月欧委会个人资料保护工作组制定的《关于个人资料向第三国传递的第一个指导——评估充分性的可能方案》;四是99年部长会议关于互联网隐私保护指引备忘录中规定的《关于在信息高速公路上收集和传送个人资料的保护》。欧盟网络隐私保护的特点在于该指令对于与欧盟有电子交易的他国的网络隐私保护情况提出要求，将欧盟所确立的网络隐私保护的标准提升为国际标准，这使得在国际范围内出现了大规模的网络隐私保护和立法活动。