股东代表诉讼制度分析论文
股东代表诉讼制度分析论文 一、股东代表诉讼的涵义及特征 股东代表诉讼（derivativeaction）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司 怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资 格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864 年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股 东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。⑴ 目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯特W汉密尔 顿专门论述了衍生诉讼制度（股东代表诉讼制度）；《特拉华州普通公司法》也 明文规定了此种制度。在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本， 1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、 韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度， 完善公司立法。
要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握：
第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种 权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来 的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均 可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防 某些恶意的股东进行滥诉。
第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。
也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。
第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说， 若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。只 有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。
二、股东代表诉讼制度的法理依据及其性质 要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的 义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。（一）、股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人， 另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定 代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有 代表诉讼的权利，充其量只能是个别诉讼的权利；
股东在公司受到侵害后怠于或 拒绝行使权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点 使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的 社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决定了股东在特殊 情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同，债权以财产权为核心，以对 方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不然，除了股东享有一定的财产权， 如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外，还包括对公司中重大事 项的表决权、知情权，通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务，监督公司 的各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时， 为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉 权，追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。
（二）、投资主体的多元性与董事对公司义务的强化。从股东、董事与公 司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多元性与强 化董事对公司的责任。
公司与独资企业不同。独资企业的股东只有一人，股东对公司的重大事情 决定权，对经营者有绝对的任免权；
经营者不可能阻碍企业行使权利，因而不存 在代表讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企业不能产生代表讼诉，合伙企业 也不存在代表讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离，且各合 伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利（可由全体合伙人共同执行，也可委托 一人或数人执行）。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益，可依合伙协 议起诉该合伙人，而不具有代表讼诉的性质。公司则不同。股份有限公司的投资 主体自不必说，即使是有限责任公司，其投资主体都是两人以上，即投资主体具 有多元性，这意味着不是所有股东都参与公司的经营，只能由股东会推选出董事 行使公司的经营管理权；
不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便与股东的 财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产，公司的财产直接由董事支配 和控制，公司成为股东的异化物。这样一来，公司的董事和经理人员就有可能利 用其经营管理权违背股东、股东会的意愿，公司的宗旨而从事某些不正当的活动。
如同业经营，侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交 易将公司的资金出借给亲友或他人，以公司的名义为他人担保等行为，都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为，各国公司法均强化董事对公司 的义务和责任。董事的义务，概括的说，就是董事对公司尽到善管注意义务和忠 实义务；
董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公司付赔偿责 任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来 实现的。由此可见，股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是代表诉 讼产生的一个极重要的依据 另外，对股东代表讼诉提起权的性质是属于共益权还是自益权，学术界颇 有争议。日本学者松田二郎博士认为，如果公司不对侵害公司利益的董事，经理 等行使诉权，股东为了保全其债权，有权行使作为债务人公司的权利，代表讼诉 提起权属于自益权而非共益权。然而，大多数学者主张代表讼诉提起权属于共益 权，笔者也认同这种看法，其理由是：
（一）、自益权的根据是股份债权说。笔者认为，股权与债权不同。债权 是在债的关系中，债券人有要求债务人按合同或法规履行义务的权利。但股东投 资后不能抽回出资，且要承担出资范围内的有限责任。此外，债权只是一种财产 权，但股东权除具有财产权的内容外，还包括参与公司重大决策的权利，选择管 理者的权利，监督董事、经理的权利，对公司的知情权等。股东的这些权利都属 于社员权，故自益权说理由不能成立。笔者认为提起权行使的是社员权中的非财 产权的内容。
（二）、公司的财产及其他利益独立于股东的财产和利益。提起权发生的 原因一般是公司的机关人侵犯股东的财产和利益，而公司怠于或拒绝行使诉讼提 起权时，股东才行使诉讼提起权的。故股东是直接为了公司的利益而直接为了自 己的利益而对侵害人提起诉讼的。
（三）、代表讼诉提起权中“代表”是指股东代表公司且为了公司的利益而 提起诉讼，而不是指代表股东本人提起诉讼。这一点在有限责任公司中最为典型。
（四）、判决的结果，原告胜诉的利益归属于公司而不归于提起诉讼的股 东。
当然，自益权与共益权的区分并不是绝对的。公司的利益是股东实现其利 益的基础，股东的共益权的行使也是股东实现其自益权的手段。但是，自益权和 共益权界限不能混淆。股东尤其是小股东在提起代表讼诉后即使胜诉，其在公司 中的获利甚微。因为胜诉的利益归于公司，原告股东只是与其他股东一起分享公司的利益，若股东的股份比例较小，从公司中获得的利益也较小；
若股东因提起 代表讼诉而败诉是，其还需要负担诉讼费用。
三、当代世界各国股东代表讼诉制度的基本内容 股东代表讼诉制度是当代两大法系国家公司法所广泛加以规定的制度，其 主要内容体现在以下几个方面：
（一）提起股东代表讼诉的权利主体 在公司利益受到损害时，谁能够代位公司对致害人提起诉讼，这是各国公 司法在规定股东代表讼诉时首先要解决的问题。综观各国公司法，能够代位公司 提起股东代表讼诉的人有三类：股东、公司债权人和其他适当的人。
⒈公司股东 无论是大陆法系还是英美法系，公司法原则上准许股东提起诉讼，不同的 是，有些国家公司法允许公司的任何成员提起诉讼，而有些国家则仅允许符合公 司法所规定的特定条件的股东为公司的利益提起诉讼。
⑴英美法之规定 英美法系国家公司法对于提起股东代表讼诉的主体的规定并不完全相同。
加拿大公司法对股东的条件和范围未作任何规定，因而，只要是公司的股东，不 管其占有份额多少，其成为公司股东的时间多久，也不管对公司损害的行为是在 其为股东期间发生的，还是在其成为股东之前发生的，均有权为公司的利益对违 反行为人提起诉讼。⑹英国1985年公司法仅规定公司成员和由于法律上的原因受 让或取得公司股份的人，可以依法提起股东代表讼诉。⑺在美国，绝大多数州的 公司制定法要求股东在诉因发生时是公司的成员。
⑵大陆法之规定 尽管股东代表讼诉是从英美法借鉴而来，但它对提起该诉讼的股东资格所 作的规定严于英美法。《日本商法》第267条⑴条规定，提起股东代表讼诉的原 告必须是自6个月以前持续拥有公司股份的股东。我国台湾“公司法”第214条规定， 提起代表讼诉的原告必须为继续一年以上持有已发行股份总数5%以上的股东。
⒉公司债权人由于传统公司法严格区分公司债权人和公司股东，将他们分别看作是两种 性质不同，法律地位迥异的利益主体，因而，传统公司法从根本上否认公司债权 人的代表讼诉提起权。在现代公司法上，仅有加拿大公司法允许债券人提起该种 诉讼。
⒊其他被法庭裁量为“适当的人” 加拿大公司法不仅明确规定债权人是股东代表讼诉的主体，而且还允许法 庭在这一问题上享有广泛的自由裁量权，凡不是公司成员或债权人的人，只要同 公司利益攸关而又被法院认可的即可为公司利益提出代表讼诉。但其它国家的法 律没有此种规定。
（二）提起股东代表讼诉的前提条件 两大法系国家对于股东代表讼诉的前提条件都作了规定。这些条件因国而 异，并不完全相同。
⒈股东在代表公司提起诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务 美国绝大部分州的公司制定法都要求原告股东在起诉前负有向董事会提 起正式请求的义务。在英国和澳大利亚，少数股东并不证明他已向董事会提出了 请求，而是证明不适当行为人处于公司事务的控制性地位，这一点使英国和美国 的代表讼诉区别开来。在加拿大，股东在起诉前负有向公司董事会予以合理通知 的义务，并且此种通知要件是很宽松的。在大陆法系国家和地区，许多国家的公 司法也规定了此种限制性条件。日本商法和我国台湾公司法规定，股东在代位公 司提起代位诉讼或代表讼诉时，必须首先以书面方式请求公司或监察人提起追究 董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时，则股东可 以代位公司而对董事提起诉讼。⑻ ⒉原告股东的行为是善意的，是为了公司的利益而提起诉讼的 在大陆法系中，鉴于股东代表讼诉时常被滥用来作为谋求公司股东个人利 益的手段的现实，法律在许多情况下要求起诉股东是真实的、慎重的和善意的为 公司利益提起诉讼。美国联邦程序规则第23.1条规定，“若原告在行使公司权利 不能公正地、充分地代表公司利益，则不能进行派生诉讼（股东代表诉讼）。” 加拿大公司法也将“善意”和“为公司利益”作为开始股东代表诉讼的条件。但是，一些学者认为，此种要件毕竟涉及到原告股东的主观活动，因而，在欠缺足够的、 有力的证据的前提下，很难为法官所掌握和判断。所以，不应考虑原告动机是否 纯正，其对于诉讼的提起并无影响。
3、诉讼费用的担保 为了遏制那些居心不良的人意图通过提起股东代表诉讼的方式达到追求 自己利益的目的，也为了能够使被告在原告败诉时能够从原告所提供的担保费用 中获得补偿，同时，也为了通过令人咋舌的诉讼费用的担保阻止某些不必要的股 东代表诉讼的发生，两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而想 法庭提供诉讼费用的担保制度。在美国，诉讼费用担保制度始于1944年纽约的公 司制定法。在现代美国公司法中，许多州公司法虽然没有旧的公司法中规定的那 么严格，但是仍要求法庭在认为这种诉讼之提起无正当理由时有提供诉讼费用担 保的必要。
在大陆法系的日本，旧的公司法也明确要求向监事会提出诉讼请求的股东 提供担保。修改后的日本商法认为代位诉讼股东诉讼费用之提供只有在被告提出 该种请求并成功地证明原告提起该项代位诉讼系出于恶意时，基于法庭命令始有 必要。⑼ （三）股东代表诉讼的程序性问题 股东代表诉讼的程序与一般民事诉讼中的程序有些不同，其中，主要涉及 的是当事人的法律地位问题。在英美法中，由于股东是为公司利益提起诉讼，因 而它并不是真正的原告，公司法将股东仅看作是名义上的原告；
公司尽管是真正 意义上的原告，但由于公司股东会或董事会不授权或批准该种诉讼，因而，它不 能作为原告。公司又是诉讼中的必要的当事人，没有它，诉讼就无法进行，为了， 能使法庭作出的判决对公司产生效力，英美法将处于真正原告地位的公司看作是 名义上的被告。公司致害人在诉讼中处于被告地位，但它不得与公司一起成为共 同被告，因为，致害人与公司之间的利益并不是一致的，而是有着利害冲突的。
因而，一般说来，不允许有共同的律师代理公司和致害人双方。另一方面，尽管 英国和澳大利亚并未明确区分股东个人诉讼和股东代表诉讼，并且常常允许股东 同时提起这两种诉讼。但在美国，从程序上看，人们禁止股东在同一诉讼中将这 两种诉讼混合在一起，原告股东亦不得提起个人反诉请求。如果股东提起诉讼以 后，其它股东要求介入该种诉讼，法庭是鼓励的，并且，首先提起诉讼的股东的 律师通常亦被允许站在原告的立场上对该种诉讼进行控制。而在大陆法系国家，法律并未明确股东的诉讼性质，也无股东个人诉讼和 代表人诉讼的规定，因而，其许多程序性问题不同于英美法系，就其诉之当事人 而言，原告股东被作为实质意义上的原告，尽管其诉讼之目的是为了公司之利益。
公司在诉讼中既非原告，也非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人，得于 原告之侧参加诉讼。提起代位诉讼股东以外的股东如想参加代位诉讼，原则上法 律准许，但如不当的使诉讼迟延及使法院的负担显然大大的增加，则不在此限。
⑽此外，日本商法还就代位诉讼的管辖、告知等内容加以规定。
（四）股东代表诉讼中的股东的权利和责任 ⒈胜诉时股东的权利 原则上讲，股东所提起的代表讼诉如果成功，股东有权请求公司对其诉讼 费用予以补偿。此种费用之补偿鼓励了那些为公司利益而提起诉讼的股东，是公 平的、合理的。因而，两大法系对此均加以规定。在英美法国家，现代公司法规 定，只要诉讼的结果“对公司有一定的好处”，即使公司从中没有获得任何金钱赔 偿，股东也有权要求公司补偿其诉讼费用。《日本商法》第268条之二的第一项 规定：“提起第267条第2项诉讼的股东，在胜诉的情况下，支付律师报酬时，股 东可以请求公司在该报酬金范围内，给付相当的金额。”另一方面，鉴于股东代 表诉讼的利它性的特征，股东通过诉讼取得的赔偿金通常应当归还公司而不是按 比例分配给股东。然而，如果不适当行为人是公司的大股东或某些股东，将从他 们那儿取回的赔偿金仍归于公司，供这些大股东或股东支配、运用，即使他们间 接地从他们自身的赔偿金中分享利益，则对于提起股东代表诉讼的股东是显失公 平的。为此，在美国的某些案例中，为了使从不适行为人那里取回的损害赔偿金 限定在“善意”股东之间受益，法庭判决将此损害赔偿金在善意股东之间按比例进 行分配。一般来说，这种情况主要在诉讼中针对滥用公司财产的行为提出时⑾, 代位诉讼中存在善意股东与恶意股东时⑿，公司不再是继续兴旺的企业时⒀以及 不适行为人控制了公司时，加以适用。不过，这些情况是不寻常的，它只是上述 原则的一种例外⒁。
⒉败诉时股东的法律责任 通常而言，败诉时股东的法律责任主要是赔偿公司因该种诉讼所遭受的损 害，包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。在美国，鉴于该种诉 讼多数是基于“胜诉后付报酬”的条件由律师包打包诉的，因而，多数股东并不是通过法庭审判结案的而是通过律师与被告当事人之间的和解协议结束的。在这种 情况下，即便股东败诉，其对公司承担的责任亦可由其代理律师偿付，因而，其 利益之影响对股东并不大。一些州规定，如果股东败诉时，公司可以从该股东提 供的诉讼费用中受偿。而在日本，仅有恶意的败诉股东始有对公司的损害付赔偿 责任，“如果股东没有恶意”，在败诉时“对公司不付赔偿责任。”⒂而我国台湾“公 司法”第214⑵条则明确规定败诉股东对公司损害的赔偿责任。
四、加快我国股东代表诉讼制度的立法 股东代表诉讼制度是一项重要的司法制度，它有利于保护公司、股东及相 关权利人的合法权益免受不法侵害人的损害，保障公司的正常运行，维护市场经 济秩序有重大的理论意义和实践意义。因此，我们有必要加快公司法的修改，建 立自己的股东代表诉讼制度，完善公司立法。笔者认为，建立我国的股东代表诉 讼制度应注意以下几个方面：
（一）股东代表讼诉的原告 借鉴外国立法的经验，结合我国法制建设时间不长的国情，我们认为，能 够代位公司提起代表诉讼的人只限于股东。至于股东资格的条件，我们区分为两 种情况：
⒈对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股 东，不管其在公司中的股份的大小，都允许其行使代表讼诉提起权，因为有限责 任公司的股东人数一般最多不超过50人，人数不多，且股东之间有一定的人合性 质，一般不宜对股东的原告资格作出限制。
⒉对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公 司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可 能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为 原告的资格作出一定的限制。
（二）公司的诉讼地位 在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？ 学术界对此看法不一。笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告 胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；
同时因为公司的机关 （董事或经理）拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人；
因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列 为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这 与代表诉讼的宗旨相悖；
是否象英美法那样列为名义上的被告？似乎与代表诉讼 相矛盾。因此，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属 于公司，也就顺理成章了。
（三）代表诉讼的被告 代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当 事人（包括执行董事、经理或监事），特殊情况下还包括公司机关、公司人员以 外的人。
（四）判决的法律后果 由于代表诉讼的原告（股东）仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东 仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉 权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉 讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理 由再次提起代表诉讼。
（五）前置程序 从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东代表诉讼 的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关――董事会、 股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特殊情况下，如既是股东（大股 东或两人公司中各占50%股份的股东），又是董事控制的公司，若该股东侵害了 公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的 股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。
（六）原告股东的担保义务 原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错 了，或原告股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或 名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求，命令原告股东提 供担保，原告股东负有担保义务。
除了以上几个方面外，还有许多问题未提出。笔者在此今就我国的股东代表讼诉制度的建立提出一点建议和看法。股东代表诉讼制度的建立涉及了《公司 法》、《证券法》以及《民事诉讼法》等一系列法律的修改所以，为切实保护股 东的合法权益，推动市场经济的发展，我们有必要加快股东代表诉讼制度的建立。
注释：
⑴曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探――少数股股东权利 的救济之一》《南京理工大学学报》1999第3期 ⑵刘兴善：《商法专论集》第332―334页1982年版 ⑶ Caozorla,DervativeActionsunderSpanishCorporationLaw,4Tex.Int’L.F.359(1968) ⑷ Tipon,shareholder’sderivativesuitsinthePhilippinesiAnApraisalintheLightofComparati veLawandPractice,43philippineL.J.486(1968) ⑸《韩国公司法》第403条，565条 ⑹theCanadaBusinessCorporationAct.S231 ⑺theCompaniesAct1985,S459(1)，(2) ⑻《日本商法》第267条，我国台湾公司法第214条 ⑼《日本商法》第267⑷，⑸条 ⑽《日本商法》第268⑵条 ⑾Backnsv.Finkelstein23F.2d531(D.Minn.1924) ⑿Brownv.DeYoung,117I11.529,47N.E.863 ⒀Baileyv.Jacobs,325Pa.187,189A.320 ⒁Robertw.Hamilton,Thelawofcorporations, ⒂1990WestPublishingCompanyP424